BAB II
KAJIAN TEORI TENTANG PERLAWANAN PIHAK KETIGA (DERDEN VERZET) TERHADAP EKSEKUSI PUTUSAN PIDANA MENYANGKUT BARANG BUKTI DIKAITKAN DENGAN HAK KEPERDATAAN

A.	Kajian Teoritis
1.	Teori Negara Hukum
Kajian mengenai cita atau ide negara hukum itu selalu dikaitkan dengan dua konsepsi tentang negara hukum dalam artian Rechtsstaat dan Negara hukum dalam arti Rule of Law. Paham negara hukum rechtsstaat lahir dalam tradisi Eropa Kontinental dipelopori oleh Immanuel Kant, kemudian dikembangkan lebih lanjut oleh Friedrich Julius Stahl. Paham Negara hukum dalam artian rechtsstaat model Kant ini mengidealkan paham laissez faire laissez aller dan Nachtwaker Staat (negara penjaga malam). Paham Negara hukum model Kant ini merupakan paham negara hukum liberal dengan pengandaian negara hanya berfungsi sebagai penjaga pada malam hari untuk melindungi seluruh rakyat agar tetap merasa aman tenteram. 
Adapun konsep negara hukum dalam artian rechtsstaat model Stahl ditandai dengan 4 (empat) unsur pokok yaitu 
(1)	pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia (grondrechten); 
(2)	negara didasarkan pada teori trias politica atau pemisahan kekuasaan (scheiding van machten); 
(3)	pemerintahan berdasarkan undang-undang (wetmatigheid van het bestuur); dan 
(4)	ada peradilan administrasi negara yang bertugas menangani kasus perbuatan pelanggaran hukum oleh pemerintah (onrechtmatige overheidsdaad). 
Gagasan negara hukum yang berasal dari Stahl ini dinamakan negara hukum formil, karena lebih menekankan pada suatu pemerintahan yang berdasarkan pada undang-undang. Konsep negara hukum model Stahl ini, eksistensi peraturan perundang-undangan merupakan salah satu unsur fundamental bagi penyelenggaraan pemerintahan negara berdasarkan atas hukum. 
Paham negara hukum dalam artian the rule of law dipopuler oleh Albert Venn Dicey dalam bukunya “An Introduction to the Studi of Law of the Constitution” (1915). Menurut Dicey, konsep rule of law mempunyai prinsip-prinsip sebagai berikut:
(1)	Supremacy of Law 
We mean, in the first place, that no man is punishable or can be lawfully made to suffer in body or good except for a distinct breach of law established in the ordinary legal manner before the ordinary Courts of the land;
(2)	Equality before the law 
We mean in the second place, when we speak of the “rule of law” as a characteristic of our country, not only that with us no man is above the law, but (what is a different thing) that here every man, whatever be has rank or condition, is subject to the ordinary law of the realm and amendable to the jurisdiction of the ordinary tribunals;
(3)	Results of ordinary law of the land 
There remains yet a third and a different sense in wihich the “rule of law” or the predominance of the legal spirit may be described as a special attribute of English institutions. We may say that the constitution is pervaded by the rule of law on the ground that the general principles of the constitution (as for example the right to personal liberty, or the right of public meeting) are with us the result of judicial decisions determining the rights of private persons in particular cases brought before the Court; whereas under many foreign constitutions the security (such it is) given to the rights of individuals results, or appears to result, from the general principles of the constitution.

Konsep negara hukum dalam artian rule of law yang dianjurkan oleh Dicey ini mengandung tiga unsur pokok. Pertama, prinsip supremasi hukum (supremacy of law) yaitu prinsip keutamaan hukum berasal dari reguler law untuk menentang pengaruh absolutisme kekuasaan, arbitrary power dan mencegah kesewenang-wenangan, discretionary authority yang luas dari pemerintah. Kedua, prinsip persamaan di depan hukum (equality before the law) adalah prinsip dari dan untuk semua golongan yang berasal dari ordinary law of the land dan dilaksanakan oleh ordianary court. Ini berarti bahwa setiap orang setara dihadapan hukum, tidak ada orang yang berada di atas hukum, baik pejabat negara maupun warga negara berkewajiban menaati hukum yang sama. Ketiga, konstitusi adalah the ordinary law of the land, hukum konstitusi bukanlah sumber melainkan konsekuensi dari hak-hak individu yang dirumuskan dan ditegaskan oleh badan peradilan (ordianary court). Hak-hak individu ditentukan melalui prinsip-prinsip hukum privat yang dibentuk melalui tindakan peradilan dan parlemen sedemikian diperluas untuk membatasi kekuasaan raja atau penguasa dan pejabat-pejabatnya. 
Kemudian oleh E.C.S. Wade dan Goodfrey Philips (1997) dengan mengritik dan membenahi pengertian rule of law yang dianjurkan Dicey dengan mengetengahkan 3 (tiga) konsep rule of law, yaitu: pertama, Rule of law mendahulukan hukum dan ketertiban dalam masyarakat daripada anarki. Dalam pandangan ini the rule of law merupakan pandangan filosofis terhadap masyarakat dalam tradisi Barat berkenaan dengan konsep demokrasi. Kedua, the rule of law menunjukan suatu doktrin hukum bahwa pemerintahan harus dilaksanakan sesuai dengan hukum. Ketiga, the rule of law menunjukan suatu kerangka pikir politik harus dirinci dalam peraturan-peraturan hukum, baik hukum substantif maupun hukum acara. Misalnya, apakah pemerintah mempunyai kekuasaan untuk membatasi kebebasan berpolitik bagi keturunan eks tahanan politik tanpa melalui proses peradilan yang adil dan tidak memihak dan menjamin persamaan setiap warga negara dalam hukum.
Paham rechtsstaat lahir dari suatu perjuangan menentang absolutisme, sehingga sifatnya revolusioner. Sebaliknya, konsep the rule of law berkembang secara evolusioner. Hal ini nampak dari isi atau kriteria rechtsstaat dan kriteria the rule of law. Konsep rechtsstaat bertumpu pada sistem hukum kontinental yang disebut “Civil Law” atau “Modern Roman Law”, sedangkan konsep the rule of law bertumpu pada sistem hukum yang disebut “Common Law” atau “Anglo Saxon”. Antara konsep rechtsstaat dan rule of law memiliki tumpuannya masing-masing dan mengutamakan segi berbeda. Konsep rechtsstaat mengutamakan prinsip wetmatigheid yang kemudian menjadi rechtmatigheid, sedangkan the rule of law mengutamakan equality before the law. Perbedaan dari kedua paham negara hukum rechtsstaat dan rule of law itu terletak pada isi, ciri dan karakteristiknya. Namun, pada dasarnya kedua paham negara hukum tersebut memiliki satu maksud yang sama, yaitu memberi perlindungan terhadap hak asasi manusia, dan penghormatan atas martabat manusia.
Berdasarkan pengertian negara hukum the rule of law yang dikemukakan Dicey ini terdapat perbedaan antara konsep rechtstaat dengan konsep rule of law. Azhary, menjelaskan perbedaan kedua konsep Negara hukum tersebut yaitu konsep rechtstaat lebih berkarakteristik pada peradilan administrasi negara sebagai suatu sarana yang sangat penting, sekaligus menjadi ciri menonjol pada rechtsstaat itu sendiri. Sedangkan, the rule of law, peradilan administrasi tidak diterapkan, karena kepercayaan masyarakat lebih besar kepada peradilan umum. Pada konsep rule of law hukum ditegakkan secara adil dan tepat. Karena semua orang mempunyai kedudukan yang sama di hadapan hukum, maka ordinary court dianggap cukup untuk mengadili semua perkara termasuk perbuatan melanggar hukum oleh pemerintah.
Proses modernisasi paham negara hukum dalam perkembangannya telah menggabungkan antara prinsip rechtsstaat dengan prinsip the rule of law sebagai pertanda ciri-ciri negara hukum modern. Modernisasi paham Negara hukum itu, mulai didengung pada tahun 1965 dalam konferensi The International Comission of Jurist, di Bangkok Thailand dengan merumuskan ciri-ciri negara hukum modern (material) sebagai berikut:
1.	Perlindungan konstitusional, artinya, selain menjamin hak-hak individu konstitusi harus pula menentukan cara prosedural untuk memperoleh perlindungan atas hak-hak yang dijamin;
2.	Badan kehakiman yang bebas dan tidak memihak;
3.	Pemilihan umum yang bebas;
4.	Kebebasan menyatakan pendapat;
5.	Kebebasan berserikat/berorganisasi dan beroposisi;
6.	Pendidikan kewarganegaraan.

Utrecht membagi konsep negara hukum menjadi dua tipe yaitu negara hukum formil atau negara hukum klasik dan negara hukum materil atau negara hukum modern.
Negara hukum formil menyangkut pengertian hukum yang bersifat formil dan sempit, yaitu dalam arti peraturan perundang-undangan tertulis. Negara hukum formil atau klasik adalah negara yang kerjanya sekedar menjaga agar jangan sampai terjadi pelanggaran terhadap ketentraman dan ketertiban umum, sebagaimana telah ditentukan dalam undang-undang, hukum tertulis. Sedangkan Negara hukum materil lebih mutakhir mencakup pula pengertian keadilan di dalamnya. Negara hukum materil atau modern dikenal dengan sebutan negara kesejahteraan, welfare state, yang memiliki tugas menjaga keamanan dalam arti luas, termasuk keamanan sosial dan menyelenggarakan kesejahteraan umum, dengan berdasarkan pada prinsip-prinsip hukum, sehingga hak asasi manusia warga negara dapat dipenuhi.

Karena itu, Wolfgang Friedman dalam bukunya “Law in a Changing Society” dikutip dalam Asshiddiqie, membedakan antara rule of law dalam arti formil yaitu “organized public power,” dan rule of law dalam arti materil yaitu “the rule of just law.” Pembedaan ini untuk menegaskan bahwa konsepsi negara hukum, keadilan tidak serta-merta akan terwujud secara substantif, terutama karena pengertian orang mengenai hukum itu sendiri dapat dipengaruhi oleh aliran pikiran hukum formil dan dapat pula dipengaruhi oleh aliran pikiran hukum materil. Jika hukum dipahami secara kaku dan sempit dalam arti peraturan perundang-undangan semata, niscaya pengertian negara hukum yang dikembangkan juga bersifat sempit dan terbatas serta belum tentu menjamin keadilan substantif.
Unsur-unsur negara hukum menurut Zippelius, seperti dikemukan oleh Attamimi, menyebutkan prinsip negara hukum adalah untuk membatasi perluasan dan penggunaan kekuasaan secara totaliter dan sewenang-wenang. Prinsip-prinsip yang harus ditegakkan meliputi jaminan terhadap perlindungan hak asasi manusia, adanya pembagian kekuasaan secara pasti dan jelas, penyelenggaraan pemerintahan berdasar pada undang-undang, dan adanya pengawasan judisial terhadap pemerintahan. Sementara, Asshiddiqie dengan mendasarkan pada beragam pemikiran tentang negara hukum, menyebutkan:
Prinsip-prinsip pokok dalam negara hukum (rechtsstaat), yaitu Supremasi hukum, supremacy of law; Persamaan dalam hukum, equality before the law; Asas legalitas, due process of law; Pembatasan kekuasaan; Organ-organ eksekutif independen, executive auxiliary agencies; Peradilan yang bebas dan tidak memihak; Peradilan tata usaha negara, administrative court; Peradilan tata negara, constitutional court; Perlindungan hak asasi manusia; Bersifat demokratis; Berfungsi sebagai sarana mewujudkan tujuan bernegara; Transparansi dan kontrol sosial.

Merujuk pada pemikiran M. Scheltema, kemudian Sidharta, menjelaskan unsur-unsur dan asas-asas Negara Hukum yang meliputi:
1.	Pengakuan, penghormatan, dan perlindungan Hak Asasi Manusia yang berakar dalam penghormatan atas martabat manusia (human dignity).
2.	Berlakunya asas kepastian hukum. Negara Hukum untuk bertujuan menjamin bahwa kepastian hukum terwujud dalam masyarakat.
Hukum bertujuan untuk mewujudkan kepastian hukum dan prediktabilitas yang tinggi, sehingga dinamika kehidupan bersama dalam masyarakat bersifat “predictable.” Asas-asas yang terkandung dalam atau terkait dengan asas kepastian hukum itu adalah: 
a.	Asas legalitas, konstitusionalitas, dan supremasi hukum;
b.	Asas undang-undang menetapkan berbagai perangkat peraturan tentang cara pemerintah dan para pejabatnya melakukan tindakan pemerintahan;
c.	Asas non-retroaktif perundang-undangan, sebelum mengikat undang-undang harus lebih dulu diundangkan dan diumumkan secara layak;
d.	Asas peradilan bebas, independent, imparial, dan objektif, rasional, adil dan manusiawi;
e.	Asas non-liquet, hakim tidak boleh menolak perkara karena alasan undang-undangnya tidak ada atau tidak jelas;
f.	Hak asasi manusia harus dirumuskan dan dijamin perlindungannya dalam undang-undang atau UUD.
3.	Berlakunya Persamaan (Similia Similius atau Equality before the Law).
Dalam Negara Hukum, Pemerintah tidak boleh mengistimewakan orang atau kelompok orang tertentu, atau mendiskriminasikan orang atau kelompok orang tertentu. Di dalam prinsip ini terkandung (a) adanya jaminan persamaan bagi semua orang dihadapan hukum dan pemerintahan, dan (b) tersedianya mekanisme untuk menuntut perlakuan yang sama bagi semua warga negara.
4.	Asas demokrasi di mana setiap orang mempunyai hak dan kesempatan yang sama untuk turut serta dalam pemerintahan atau untuk mempengaruhi tindakan-tindakan pemerintahan. Untuk itu asas demokrasi itu diwujudkan melalui beberapa prinsip, yaitu: 
a.	Adanya mekanisme pemilihan pejabat-pejabat publik tertentu yang bersifat langsung, umum, bebas, rahasia, jujur dan adil yang diselenggarakan secara berkala;
b.	Pemerintah bertanggung jawab dan dapat dimintai pertanggungjawaban oleh badan perwakilan rakyat;
c.	Semua warga Negara memiliki kemungkinan dan kesempatan yang sama untuk berpartisipasi dalam proses pengambilan keputusan politik dan mengontrol pemerintah;
d.	Semua tindakan pemerintahan terbuka bagi kritik dan kajian rasional oleh semua pihak;
e.	Kebebasan berpendapat, berkeyakinan dan menyatakan pendapat;
f.	Kebebasan pers dan lalu lintas informasi;
g.	Rancangan undang-undang harus dipublikasikan untuk memungkinkan partisipasi rakyat secara efektif.
5.	Pemerintah dan Pejabat mengemban amanat sebagai pelayan masyarakat dalam rangka mewujudkan kesejahteraan masyarakat sesuai dengan tujuan bernegara yang bersangkutan. Dalam asas ini terkandung hal-hal sebagai berikut: 
a.	Asas-asas umum pemerintahan yang layak;
b.	Syarat-syarat fundamental bagi keberadaan manusia yang bermartabat manusiawi dijamin dan dirumuskan dalam aturan perundang-undangan, khususnya dalam konstitusi;
c.	Pemerintah harus secara rasional menata tiap tindakannya, memiliki tujuan yangn jelas dan berhasil guna (doelmatig). Artinya, pemerintah harus diselenggarakan secara efektif dan efisien.

Secara konseptual, asas-asas negara hukum baik dalam artian Rechtsstaat maupun Rule of Law terkait erat dengan ciri dan watak hukum negara modern yang rasional, menghendaki suatu penyelenggaraan negara didasarkan pada rasionalitas hukum yang objektif. Watak negara hukum yang berpedoman pada rasionalitas hukum itu, kemudian oleh Habermas, diuraikan:
Negara tidak mengabdi pada suatu kehendak subjektif penguasa negara atau negara kekuasaan (Machtsstaat), melainkan semata-mata tunduk pada aturan hukum yang rasional dan bersifat objektif. Dalam kaitan itulah, terdapat relasi internal antara negara hukum dan demokrasi karena negara hukum menghendaki bekerjanya mekanisme demokrasi yang memungkinkan diperolehnya aturan hukum yang rasional dan objektif melalui proses permusyawaratan (deliberasi) publik. Dengan demikian, negara hukum pada dasarnya merupakan negara yang dilaksanakan berdasarkan ‘kehendak umum’ yang tercermin dalam aturan hukum. Konsep negara hukum pada dasarnya merupakan perwujudan dari asas kedaulatan rakyat atau demokrasi. Inilah yang disebut dengan negara hukum demokratik.

Paham Negara hukum, menurut Magnis-Suseno, menegaskan negara hukum berarti kekuasaan negara terikat pada hukum. Tidak selamanya negara hukum adalah negara demokratis. Pemerintahan monarkis dan paternalistik pun taat kepada hukum. Tetapi demokrasi yang bukan negara hukum, bukan demokrasi dalam arti sesungguhnya. Demokrasi merupakan cara paling aman untuk mempertahankan kontrol atas negara hukum. Paham negara hukum merupakan salah satu prasyarat agar negara dapat benar-benar demokratis. Dari segi moral politik ada empat alasan untuk menuntut agar negara diselenggarakan dan menjalankan tugasnya berdasarkan hukum, yaitu: (1) kepastian hukum, (2) tuntutan perlakuan yang sama, asas equality before the law (3) legitimasi demokrasi dan (4) tuntutan akal budi. Ini berarti konsep negara hukum demokratis itu mengandung ciri-ciri yang kompleks. Berdasarkan prinsip-prinsip ilmu politik terdapat empat ciri negara hukum demokratis yakni: (1) kekuasaannya harus dijalankan sesuai dengan hukum positif yang berlaku; (2) kegiatan negara berada dibawah kontrol kekuasaan kehakiman yang efektif; (3) berdasarkan sebuah Undang-Undang Dasar yang menjaminkan hak asasi manusia; dan (4) menurut pembagian kekuasaan.
Konsep negara hukum dalam konteks Indonesia merupakan cita-cita bangsa Indonesia dan juga telah diatur dalam Undang-Undang Dasar, namun konsep Negara hukum itu sendiri bukanlah asli dari bangsa Indonesia. Rahardjo, mengemukakan negara hukum Indonesia merupakan produk yang diimport atau suatu bangunan yang dipaksakan dari luar “Imposed from outside” yang diadopsi dan ditransplantasi lewat politik konkordansi kolonial Belanda. Hal yang sama juga dijelaskan Arumanadi at al., meskipun konsep negara hukum Indonesia merupakan adopsi dan transplantasi dari negara lain, namun konsep negara hukum Indonesia ada ciri khusus dan berbeda dengan konsep negara hukum bangsa lain. Negara hukum Indonesia lahir bukan sebagai reaksi dari kaum liberalis terhadap pemerintahan absolut, melainkan atas keinginan bangsa Indonesia untuk membina kehidupan negara dan masyarakat guna mencapai tujuan yang telah ditetapkan, menurut cara-cara yang telah disepakati.
Pembentukan konsep negara hukum Indonesia didasarkan pada cita-cita hukum Rechtsidee Pancasila. Menurut Kusumaatmadja, tujuan hukum berdasarkan Pancasila untuk memberikan pengayoman kepada manusia, yakni melindungi manusia secara pasif (negatif) dengan mencegah tindakan sewenang-wenang, dan secara aktif (positif) dengan menciptakan kondisi kemasyarakatan berlangsung secara wajar sehingga secara adil tiap manusia memperoleh kesempatan secara luas dan sama untuk mengembangkan seluruh potensi kemanusiaannya secara utuh.
Untuk mewujudkan cita-cita negara hukum Pancasila tersebut, maka dalam kehidupan bernegara haruslah diatur dalam konstitusi dan Undang-Undang Dasar. Mengapa Cita-cita Negara hukum ini dicantumkan dalam Undang-Undang Dasar? Karena Undang-Undang Dasar memberi tahu kepada kita tentang apa maksud membentuk Negara, bagaimana cita-citanya dengan bernegara, apa yang ingin dilakukannya serta asas asas kehidupan yang terdapat di dalamnya. Selain itu, dengan Undang-Undang Dasar, maka suatu Negara sebagai komunitas memiliki tujuan jelas dan akan memandu menuju apa yang dicita-citakannya.
Berbagai pemikiran masih memperdebatkan apakah paham negara hukum model Indonesia memiliki ciri dan karakteristik tersendiri dan bukan merupakan transplantasi dan atau merupakan hasil proses kolonialisasi paham rechtsstaat atau rule of law yang telah ada dan berkembang di negara-negara Eropa? Secara kontekstual dapat dilihat bagaimana para pendiri bangsa (founding fathers) sejak awal berdirinya negara Indonesia atau awal kemerdekaan sudah mencita-citakan negara hukum yang kemudian disusun ke dalam Undang-Undang Dasar 1945. Indonesia sebagai Negara Hukum memang tidak diatur dalam Batang Tubuh UUD 1945, melainkan diatur dalam Penjelasan. Dalam Penjelasan UUD 1945 sebelum perubahan menegaskan Indonesia adalah negara yang berdasarkan hukum (Rechtsstaat), tidak berdasarkan atas kekuasaan belaka (Machtsstaat).
Menurut Wahjono, bahwa: Indonesia adalah Negara yang berdasarkan atas hukum, yang berpangkal tolak pada perumusan sebagai yang digariskan oleh pembentuk undang-undang dasar Indonesia yaitu Indonesia adalah negara yang berdasarkan atas hukum, dengan rumusan “rechtstaat” di kurung; dengan anggapan bahwa pola yang diambil tidak menyimpang dari pengertian negara hukum pada umumnya (genusbegrip), disesuaikan dengan keadaan di Indonesia, yang artinya digunakan dengan ukuran pandang hidup maupun pandangan bernegara bangsa Indonesia.
Jika rechtsstaat dalam Penjelasan UUD 1945 itu merupakan “genusbegrip” lantas apa pengertian khusus istilah rechtsstaat sebagai genusbegrip dalam UUD 1945 itu? Terkait hal ini, Senoadji sebagaimana dikutip Azhary (2004: 93), berpendapat negara hukum Indonesia memiliki ciri-ciri khas Indonesia. Karena Pancasila harus diangkat sebagai dasar pokok dan sumber hukum, maka negara hukum Indonesia dapat pula dinamakan Negara Hukum Pancasila. Ditinjau dari aspek filosofis dan hukum, ciri dan karakteristik negara hukum Pancasila berbeda dengan pengertian negara hukum rechtsstaat pada umumnya. Pancasila sebagai norma fundamental negara, ideologi, dan sistem nilai yang merupakan dasar keyakinan tentang masyarakat yang dicita-citakan serta dasar bagi penyelenggaraan negara. Sedangkan, dari sudut hukum, kedudukan Pancasila menjadi cita hukum (rechtsidee) dan sumber hukum yang harus dijadikan pedoman dasar dan tujuan dari setiap pembentukan hukum di Indonesia.
Hal serupa disampaikan oleh Simorangkir, pengertian negara hukum Indonesia yang berdasar pada UUD 1945 dan Pancasila adalah berbeda dengan pengertian negara hukum dalam kerangka rechtsstaat, seperti yang ada di Belanda. Pemahaman ini diperjelas lagi oleh Mahfud MD, bahwa:
“Penggunaan istilah rechtsstaat dalam UUD 1945 sangat berorientasi pada konsepsi negara hukum Eropa Kontinental, namun demikian bilamana melihat materi muatan UUD 1945, justru yang terlihat kental adalah meteri-materi yang bernuansakan anglo saxon, khususnya ketentuan yang mengatur tentang jaminan perlindungan hak asasi manusia.”

Sebagaimana telah disebutkan di atas bahwa adanya indikasi negara hukum dalam arti rechtsstaat yang termaktub di dalam penjelasan umum UUD 1945. Namun demikian, adanya indikasi yang menyebutkan bahwa Indonesia ialah negara berdasarkan hukum rechtsstaat tidaklah cukup, namun juga harus dikaji lebih mendalam apakah didalam UUD 1945 juga ditemukan adanya ciri-ciri suatu negara hukum “rechtsstaat.” Penyertaan kata “rechtsstaat” dibelakang kata negara hukum menyiratkan makna bahwa prinsip negara hukum yang dianut oleh UUD 1945 tidak menyimpang dari negara hukum pada umumnya “genus begrip.” Negara hukum pada umumnya memiliki ciri khas atau elemen-elemen penting yang harus ada, yaitu antara lain: (1) perlindungan terhadap Hak-hak asasi Manusia; (2) pembagian kekuasaan; (3) asas legalitas; (4) persamaan di depan hukum; (5) kekuasaan kehakiman (peradilan) yang bebas dan tidak memihak.
Menurut Azhary, karena besarnya pengaruh ide rechtsstaat terhadap konsep negara hukum yang khas Indonesia, maka banyak kepustakaan Indonesia menyebutkan istilah negara hukum merupakan terjemahan langsung dari rechtsstaat. Mengenai hal ini, Yamin menyatakan “Republik Indonesia ialah suatu negara hukum (rechtsstaat, government of law) tempat keadilan yang tertulis berlaku, bukanlah negara polisi atau negara militer, tempat polisi dan prajurit memegang pemerintah dan keadilan, bukanlah pula negara kekuasaan (machtsstaat) tempat tenaga senjata dan kekuatan badan melakukan sewenang-wenang.” Meskipun UUD 1945 sebelum perubahan, ide Negara hukum itu tidak dirumuskan secara eksplisit, tetapi dalam Penjelasan ditegaskan bahwa Indonesia menganut ide rechtsstaat bukan machtsstaat.
Atas dasar itulah, maka dalam Perubahan Ketiga tahun 2001 terhadap UUD Negara Republik Indonesia Tahun 1945, ketentuan mengenai ide negara hukum kembali dicantumkan secara tegas dalam Pasal 1 Ayat (3) berbunyi: “Negara Indonesia adalah Negara Hukum” tanpa dicantum lagi kata rechsstaatnya. Konsep negara hukum model Indonesia ini terkandung pengertian adanya pengakuan terhadap prinsip supremasi hukum dan konstitusi, dianutnya prinsip pemisahan dan pembatasan kekuasaan (check and balances) menurut sistem konstitusional, adanya prinsip peradilan yang bebas dan tidak memihak yang menjamin persamaan setiap warga negara dalam hukum, serta menjamin keadilan bagi setiap orang termasuk terhadap penyalahgunaan wewenang oleh pihak yang berkuasa. Dalam paham negara hukum itu, hukum memegang komando tertinggi dalam penyelenggaraan Negara.
Kalau dari sudut hukum, kedudukan Pancasila melahirkan sistem hukum yang khas sebagai sistem hukum Indonesia yang disebut sebagai sistem hukum Pancasila. Sistem hukum Pancasila memasang rambu-rambu dan melahirkan kaidah penuntun dalam politik hukum nasional. Rambu-rambu paling umum adalah larangan bagi munculnya hukum yang bertentangan dengan nilai-nilai Pancasila. Oleh sebab itu, setiap hukum yang lahir di Indonesia harus berdasarkan Pancasila dengan memuat konsistensi isi mulai dari yang paling atas sampai yang paling rendah hierarkinya.
Kedudukan Pancasila sebagai dasar negara dan ideologi negara tidak dipersoalkan lagi bahkan sangat kuat. Oleh karena itu, Pancasila harus dijadikan paradigma (kerangka berpikir, sumber nilai, dan orientasi) dalam pembangunan hukum, termasuk semua upaya pembaharuannya. Dengan demikian, Pancasila disebut sebagai norma fundamental negara (Staatsfundamentalnorm), maka sangat relevan menggunakan teori Hans Kelsen yang banyak memberikan perhatian pada hierarki norma hukum yang membentuk piramida hukum (stufentheorie). Kemudian, seorang tokoh yang mengembangkan teori stufentheorie adalah murid Hans Kelsen, yaitu Hans Nawiasky dengan theorie von stufenufbau der rechtsordnung. 
Menurut Attamimi, susunan norma menurut teori Nawiasky ini adalah:
1.	Norma fundamental negara (Staatsfundamentalnorm);
2.	Aturan dasar negara (staatsgrundgesetz);
3.	Undang-undang formal (formell gesetz); dan
4.	Peraturan pelaksanaan dan peraturan otonom (verordnung en autonome satzung).
Peletakan Staatsfundamentalnorm adalah norma dasar bagi pembentukan konstitusi atau Undang-Undang Dasar (staatsverfassung) dari suatu negara. Posisi hukum dari suatu Staatsfundamentalnorm adalah sebagai syarat bagi berlakunya suatu konstitusi. Ini berarti Staatsfundamentalnorm ada terlebih dahulu dari konstitusi suatu negara. Menurut Nawiasky, norma tertinggi yang oleh Kelsen disebut sebagai norma dasar (basic norm) dalam suatu negara sebaiknya tidak disebut sebagai staatsgrundnorm melainkan Staatsfundamentalnorm, atau norma fundamental negara. Grundnorm pada dasarnya tidak berubah-ubah, sedangkan norma tertinggi berubah misalnya dengan cara kudeta atau revolusi. 
Berdasarkan teori Nawiasky, kemudian oleh Attamimi, membandingkannya dengan teori Kelsen, dan menerapkannya pada struktur tata hukum di Indonesia dengan menggunakan teori Nawiasky. Berdasarkan teori ini, struktur tata hukum Indonesia adalah sebagai berikut:
1)	Staats fundamental norm: Pancasila (Pembukaan UUD 1945).
2)	Staats grundgesetz: Batang Tubuh UUD 1945, Tap MPR, dan Konvensi Ketatanegaraan.
3)	Formell gesetz: Undang-Undang.
4)	Verordnung en Autonome Satzung: Secara hierarkis mulai dari Peraturan Pemerintah hingga Keputusan Bupati atau Walikota.

Penempatan Pancasila sebagai Staats fundamental norm pertama kali dikemukakan oleh Notonagoro. Menurutnya, Pancasila harus dilihat sebagai cita hukum (rechtsidee) merupakan bintang pemandu. Posisi ini mengharuskan pembentukan hukum positif adalah untuk mencapai ide-ide dalam Pancasila, serta dapat digunakan untuk menguji hukum positif. Dengan ditetapkannya Pancasila sebagai Staats fundamental norm maka pembentukan hukum, penerapan, dan pelaksanaannya tidak dapat dilepaskan dari nilai-nilai Pancasila.
Penetapan Pancasila sebagai Staats fundamental norm secara eksplisit menyepakati Pancasila itu sebagai ideologi dan dasar negara yang fundamental. Selain sebagai Rechtsidee, Pancasila ditetapkan sebagai Staats fundamental norm telah disepakati bersama-sama sebagai ideologi dan dasar negara. Jadi, penetapan Pancasila sebagai Staats fundamental norm merupakan sebagai dasar utamanya kesepakatan berdirinya negara (bangsa) termaktub dalam Pembukaan UUD 1945.
Setelah perubahan UUD 1945, konsepsi negara hukum Pancasila itu kemudian dirumuskan dalam Pasal 1 Ayat (3) UUD 1945 dengan ketentuan: “Negara Indonesia adalah negara hukum.” Ketentuan ini berkorelasi langsung dengan Pasal 1 Ayat (2) menyatakan: “Kedaulatan berada di tangan rakyat dan dilaksanakan menurut Undang-Undang Dasar.” Ini berarti Negara Indonesia menganut prinsip demokrasi konstitusional (constitutional democracy), dan juga mengandung pengertian bahwa Negara Indonesia adalah negara hukum demokrasi (democratische rechtsstaat). Jadi, menurut Undang-Undang Dasar 1945, Indonesia adalah negara hukum demokratis (democratische rechtsstaat), sekaligus negara demokrasi berdasarkan hukum (constitutional democracy) yang tidak terpisahkan satu sama lain. 
Konsep negara hukum demokrasi (democratische rechtsstaat) pada umumnya memiliki ciri-ciri dan elemen-elemen penting, antara lain:
(1)	perlindungan terhadap Hak-hak asasi Manusia; 
(2)	pembagian kekuasaan; 
(3)	asas legalitas; 
(4)	persamaan di depan hukum; 
(5)	kekuasaan kehakiman (peradilan) yang bebas dan tidak memihak.
Sejalan dengan ketentuan Pasal 1 UUD 1945 menegaskan bahwa Indonesia adalah negara hukum, maka salah satu prinsip penting negara hukum adalah adanya jaminan penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yang merdeka dari pengaruh kekuasaan lainnya untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakan hukum dan keadilan sebagaimana diamanatkan dalam Pasal 24 UUD 1945. Dengan demikian, konsep negara hukum sebagaimana diinstruksikan UUD 1945 ialah untuk melindungi dan menjamin pelaksanaan kekuasaan kehakiman yang merdeka seperti yang diatur pada Pasal 24 UUD 1945, sekaligus secara tegas melarang adanya intervensi kekuasaan pemerintahan negara (eksekutif) dan pengaruh kekuasaan lainnya dalam penyelenggaraan kekuasaan kehakiman.

2.	Tujuan Hukum
Manusia adalah ciptaan Tuhan yang memiliki kekuasaan yang dapat berbuat untuk mengeksploitasi dan mengeksplorasi dunia. Kekuasaan yang menjadi titik sentral dari seluruh kehidupan manusia dalam melakukan kegiatan di dunia. Manusia merupakan pelaku atau subyek bukan alat atau obyek yang memiliki kepentingan dan tuntutan yang diharapkan dapat terlaksana dengan baik.
Kaidah hukum melindungi kepentingan manusia terhadap bahaya yang mengancam juga mengatur hubungan diantara manusia. Mengatur hubungan diantara manusia agar tercipta ketertiban atau stabilitas dan diharapkan dapat dicegah atau diatasi terjadinya konflik atau gangguan kepentingan-kepentingan. Mengatur hubungan manusia dan meningkatkan atau mengembangkan hubungan antar manusia. Kaidah hukum fungsinya melindungi kepentingan manusia, baik secara individual maupun secara kelompok maka manusia yang memiliki kepentingan hukum itu dihayati, dipatuhi, dilaksanakan dan ditegakkan. Kesadaran pada diri manusia pada dasarnya adalah manusia memerlukan perlindungan kepentingan yaitu hukum yang dipatuhi dan dilaksanakan serta ditegakkan agar kepentingannya maupun kepentingan orang lain terlindungi dari ancaman disekelilingnya.
Sunaryati Hartono mengemukakan bahwa hukum sebagai alat yang merupakan sarana dan langkah yang dilakukan oleh pemerintah untuk menciptakan sistem hukum nasional guna mencapai cita-cita bangsa dan tujuan negara. Negara mempunyai tujuan yang harus dicapai dan upaya untuk mencapai tujuan dengan menggunakan hukum sebagai alat melalui pemberlakuan atau penindak berlakuan hukum-hukum sesuai dengan tahap-tahap perkembangan yang dihadapi oleh masyarakat dan negara kita.
Filosofi dari sudut filsafat ada dua masalah yang penting yang menjadi penting dalam sumber hukum :
a.	Ukuran untuk menentukan bahwa sesuatu itu bersifat adil, karena hukum yang dimaksudkan adalah untuk menciptakan keadilan, maka hal-hal yang secara filosofis dianggap adil dapat dijadikan sebagai sumber hukum materiil. 
b.	Faktor-faktor yang mendorong seseorang mau tunduk pada hukum. Hukum diciptakan agar ditaati, maka semua faktor yang dapat mendorong seseorang taat pada hukum  harus diperhatikan dalam pembuatan aturan hukum positif. 
Menurut fungsinya aturan hukum dapat dibagi menjadi dua:
1)	Hukum materiil (materieel recht) adalah aturan-aturan hukum yang mengatur hubungan-hubungan hukum antara orang-orang yang menentukan hak dan kewajiban, memerintahkan dan melarang berbagai perbuatan kepada orang dalang didalam masyarakat. 
2)	Hukum formil (formeel recht) adalah aturan hukum yang mengatur cara bagaimana mempertahankan aturan hukum materil. Mempertahankan atau melaksanakan hukum materiil didalam Negara hukum adalah jalan tertentu, jalan hukum yaitu dengan beracara. 
Menurut Gustav Radbruch tujuan hukum yaitu keadilan, kepastian dan kemanfaatan. Keadilan harus mempunyai posisi yang pertama dan yang paling utama dari pada kepastian hukum dan kemanfaatan.
a.	Kepastian Hukum
Pembentukan hukum, adalah merumuskan peraturan-peraturan yang berlaku umum bagi setiap orang. Di Indonesia, pembentukan hukum positif dilakukan sesuai dengan undang-undang tentang pembentukan peraturan perundang-undangan yang didasarkan pada pemikiran bahwa Negara Indonesia adalah negara hukum. Hukum yang berbentuk peraturan perundang-undangan sebagai instrumen sistem hukum nasional, diharapkan akan memberikan keadilan, kepastian, dan kemanfaatan bagi segala aspek kehidupan dalam bidang kemasyarakatan, kebangsaan, dan kenegaraan termasuk pemerintahan.
Konsekuensinya hukum yang berbentuk peraturan perundang-undangan tersebut harus memiliki suatu kredibilitas, dan kredibilitas itu hanya bisa dimilikinya apabila pembentukan peraturan perundang-undangan mampu memperlihatkan suatu alur konsistensi, karena pembentukan peraturan perundang- undangan yang tidak konsisten, tidak akan melahirkan perangkat kaidah yang dapat diandalkan oleh masyarakat dalam mengatur kehidupannya. Konsistensi dalam penyelenggaraan hukum seperti itu, dapat disebut sebagai kepastian hukum.
Konsistensi diperlukan sebagai acuan bagi perilaku manusia sehari-hari dalam hubungannya dengan manusia lainnya. Menurut Leonard J. Theberge bahwa setidaknya ada tiga syarat agar hukum dapat berperaran mendorong jalannya perekonomian bangsa, yaitu hukum harus dapat menciptakan predictability, stability dan fairness. Pertama, undang-undang dalam pelaksanaannya harus bisa menciptakan kepastian (predictability). Beberapa undang-undang dan peraturan pelaksanaannya ditafsirkan menurut siapa yang membacanya telah mendatangkan ketidakpastian bahkan kekhawatiran bagi pelaku ekonomi. Kedua, undang-undang sebagai salah satu sumber hukum harus bisa menciptakan stabilitas (stability), yaitu dapat mengakomodir kepentingan-kepentingan yang saling bersaing di masyarakat, antara lain yaitu kepentingan untuk mendapat kepastian hukum. Ketiga, undang-undang sebagai salah satu sumber hukum harus bisa menciptakan keadilan (fairness). Konsistensi dalam penyelenggaraan hukum, bukan sesuatu yang terjadi dengan sendirinya, sehingga bisa saja terdapat resiko bahwa dalam penyelenggaraan hukum menjadi tidak konsisten. Dinyatakan oleh Rawls bahwa penyelenggaraan hukum yang tidak konsisten harus tetap konsisten dalam inkonsitensinya, more over, even where laws and institutions are unjust, it is often better that they should be consistently applied‖. Dengan demikian fungsi dari kepastian hukum adalah untuk memberikan patokan bagi perilaku hidup bermasyarakat.
Kepastian hukum harus memiliki bobot yang formal maupun yang material, karena masyarakat biasanya mempunyai perasaan cukup peka terhadap ketidakadilan, dan kepastian hukum itu juga mempunyai kinerja yang dapat diamati oleh masyarakat. Kinerja formal dihasilkan oleh konsistensi dalam penerapan cara dan prosedur yang relatif sama terhadap suatu perilaku yang menyimpang dari norma hukum, seperti yang dikemukakan Rawls, formal justice is adherence to principle, or as some have said, obedience to system. Kinerja formal dari hukum, bisa menjadi jaminan bagi tercapainya keadilan yang substansial, This it is maintained that where we find formal justice, the rule of law and the honoring of legitimate expectations, we are likely to find substantive justice as well.
Berbeda dengan kepastian hukum formal yang diperoleh terutama melalui kinerjanya, kepastian hukum yang material dihasilkan oleh rasa keadilan yang proporsional yang mengemuka ketika perilaku yang menyimpang dari norma hukum dengan bobot yang berbeda-beda memperoleh penilaian. Kepastian hukum yang formal tidak bisa dikatakan sebagai ada, atau mungkin hanya tindakan disipliner yang tentu saja tidak akan membuat orang menjadi semakin disiplin.
Kekuasaan pemerintah dalam negara hukum diselenggarakan berdasarkan hukum dan bukannya berdasarkan kekuatan, kesinambungan sikap dan konsistensi dalam tindakan dari lembaga-lembaga dalam negara sangat menentukan kadar kepastian hukum. Rapuhnya kesinambungan sikap dan konsistensi dalam tindakan juga akan mengakibatkan kaburnya kepastian hukum. Karena lembaga-lembaga kenegaraan yang bertanggjawab dan berwenang terhadap penyelenggaraan hukum itu pada akhirnya merupakan produk dari proses politik, kesinambungan sikap dan konsistensi tindakan juga sangat tergantung dari stabilitas politik.
Kepastian Hukum adalah asas dalam negara hukum yang mengutamakan landasan peraturan perundang-undangan, kepatutan, dan keadilan dalam setiap kebijakan Penyelengara Negara. Dari rumusan tersebut menurut penulis, kepastian hukum mengandung tiga dimensi yaitu peraturan perundang-undangan, kepatutan, dan keadilan. Dan keadilan merupakan inti dari kepastian hukum, dengan didukung landasan peraturan perundang-undangan dan kepatutan.
Dengan demikian, kepastian hukum tidak dapat dipisahkan dengan keadilan karena hal itu merupakan nilai dan kebutuhan azasi bagi manusia yang beradab. Nilai keadilan sifatnya relative sehingga tidak mungkin untuk menemukan sebuah keadilan yang mutlak (asolute justice). Terkait dengan hal itu, Aristoteles mengemukakan Teori Realis yang berusaha untuk membedakan keadilan menjadi beberapa jenis, dan salah satunya adalah keadilan legalis, yaitu keadilan yang tersirat dalam undang-undang.
Permasalahannya bahwa bagaimana agar norma hukum yang mengandung kepastian hukum itu sekaligus dapat memberikan keadilan. Untuk menjawab permasalahan ini terletak pada fungsionaris hukum, khususnya hakim, dalam menerapkan hukum yang berlaku umum ke dalam suatu peristiwa hukum yang konkret. Hakim harus mampu menangkap "jiwa" yang terkandung dalam undang-undang, bukan membacanya sebagai huruf-huruf mati yang tidak berjiwa. Dalam rangka inilah selaras apabila Apeldoorn menyatakan bahwa undang-undang itu termasuk kesenian hukum yang utama.
Hukum, selain untuk mencapai keadilan, juga mempunyai tujuan untuk menciptakan kepastian hukum bagi manusia pribadi maupun bagi masyarakat luas. Dalam hal ini hukum harus dapat menyelaraskan antara unsur keadilan dan elemen kepastian hukum. Namun Van Apeldoorn menyatakan, makin tepat dan tajam peraturan hukum, makin terdesaklah keadilan. Kebenaran dan keadilan datangnya tidak dari luar, melainkan dalam kekuasaan. Sebab, sering kali antara keadilan dan kepastian hukum saling bertentangan satu sama lain, sehingga menurut Cicero bahwa keadilan tertinggi adalah ketidakadilan tertinggi (summum ius, summa iniuria). Selanjutnya agar hukum dapat berjalan efektif sangat memerlukan unsur keadilan. Karena hukum sendiri tidak dapat disamakan dengan keadilan, melainkan mengarah pada keadilan. Perbedaan ini terletak pada sifat keadilan yaitu: subjektif, individualistic, dan kasuistik. Sedangkan hukum lebih bersifat umum, menyamaratakan, dan mengikat setiap orang. Pandangan kaum Positivisme Hukum, keadilan sendiri tidak dianggap sebagai masalah hukum, tetapi masalah filsafat, khususnya etika. Hukum itu dari unsur-unsur non-yuridis, termasuk masalah filsafat itu. Di sisi lain, ada pendapat yang bertolak belakang, yang menyatakan bahwa hukum tidak mempunyai arti apa-apa tanpa keadilan. Pendapat ini terutama didukung oleh teori etis dengan tokohnya antara lain seperti Geny.
Norma hukum mengabdi pada kepentingan umum, bukan kepentingan individu tertentu saja. Jika norma hukum harus memperhatikan kepentingan individu demi individu, maka norma hukum akan kehilangan nilai kepastiannya. sebaliknya, keadilan menghendaki setiap peristiwa hukum dinilai tersendiri.
Begitu pula aturan-aturan hukum harus dirumuskan dengan ketat dan sempit agar keputusan dalam perkara pengadilan tidak dapat menurut tafsiran subjektif dan selera pribadi hakim. Kepastian orientasi menuntut agar ada prosedur pembuatan dan peresmian hukum yang jelas dan dapat diketahui umum. Kepastian orientasi ini juga menuntut agar hukum dikembangkan secara kontinyu dan taat asas. Undang-undang harus saling kait mengkait, harus menunjuk kesatu arah agar dapat membuat rencana ke masa depan, begitu pula jangan dibuat undang-undang yang saling bertentangan. Kepastian dalam pelaksanaannya, yaitu hukum yang resmi diperundangkan dilaksanakan dengan pasti oleh negara. Kepastian hukum berarti bahwa setiap orang dapat menuntut agar hukum dilaksanakan dan tuntutan itu pasti dipenuhi, dan bahwa setiap pelanggaran hukum akan ditindak dan dikenakan sangsi menurut hukum juga.
Hakekat wewenang yang diberikan kepada lembaga penegak hukum adalah menjaga dan mengawal hukum agar tetap ditaati dan dipatuhi oleh masyarakat/termasuk aparat penegak hukum sendiri, sehingga hukum akan berfungsi dan bekerja sesuai dengan cita-cita dan tujuannya (rechtsidee). Dengan demikian nilai-nilai yang ada dalam hukum tetap terjaga untuk menuju tujuan dibentuknya hukum.
Hukum terutama dalam tatanan normatif, secara evolutif terus berkembang menuju ke arah terciptanya suatu tata hukum yang lebih baik. Banyak peraturan dan undang-undang dibuat baik yang baru sama sekali ataupun untuk sekadar merevisi atau mengganti aturan hukum yang sudah tidak sesuai lagi dengan perkembangan masyarakat. Tujuan terus-menerus dibuatnya peraturan tersebut adalah agar terciptanya perangkat hukum yang lebih baik dengan harapan hukum yang ada sekarang jauh lebih maju daripada hukum sebelumnya. Jadi, hukum terus-menerus melakukan evolusi, baik pada tataran nasional maupun pada tataran internasional.
Kepastian hukum merupakan ciri yang tidak dapat dipisahkan dari hukum, terutama untuk norma hukum tertulis.  Kepastian hukum merupakan ciri yang tidak dapat dipisahkan dari Positivisme Hukum. Kepastian adalah tujuan hukum yang paling minimal yang harus dicapai melalui asumsi-asumsi Positivisme Hukum. Sebab hukum tanpa nilai kepastian akan kehilangan makna, karena tidak lagi dapat dijadikan pedoman perilaku bagi semua orang, artinya di mana tiada kepastian hukum, di situ tidak ada hukum (ubi jus incertum, ibi jus nullum). 
Menurut Apeldoorn, kepastian hukum mempunyai dua segi. Pertama, mengenai soal dapat ditentukannya (bepaalbaarheid) hukum dalam hal-hal yang konkret; artinya pihak-pihak yang mencari keadilan ingin mengetahui apakah yang menjadi hukumnya dalam hal yang khusus, sebelum ia memulai suatu perkara. Kedua, kepastian hukum berarti keamanan hukum; artinya, perlindungan bagi para pihak terhadap kesewenangan hakim.
Semua norma pada dasarnya memiliki sanksi dan sanksi hukum adalah sanksi yang paling pasti. Kepastian ini karena ada bobot kekuatan memaksa dari penguasa negara. Hubungan antara kekuasaan dan hukum, sebagaimana dinyatakan oleh Mochtar Kusumaatmadja, bahwa hukum tanpa kekuasaan adalah angan-angan, dan kekuasaan tanpa hukum adalah kelalaiyan. Hukum memerlukan kekuasaan bagi pelaksanaannya, sebaliknya kekuasaan itu sendiri ditentukan batas-batasnya oleh hukum.
Norma hukum untuk sampai pada kepastian, harus mengandung keterbukaan, sehingga semua orang dapat menafsirkan satu makna yang sama atas suatu ketentuan norma hukum. Norma hukum yang satu dengan norma hukum yang lain tidak boleh kontradiktif, karena bila hal tersebut terjadi, justru akan menjadi sumber keragu-raguan, dan apabila sampai terjadi kontradiksi atau pertentangan harus secepatnya diakhiri melalui mekanisme dalam sistem hukum itu sendiri. Demikian juga, tujuan penggunaan "generalisasi" dalam norma hukum diharapkan dapat dijadikan pegangan oleh fungsionaris hukum dalam meme-cahkan suatu peristiwa konkret tertentu. Bukti "generalisasi" tersebut tampak dari kata "barang siapa" yang seringkali mendahului suatu rumusan norma hukum. Dengan demikian, bahwa generalisasi tersebut terutama berkaitan dengan nilai kepastian, bukan hanya dengan keadilan; artinya, hanya dengan generalisasi itulah norma hukum menemukan kepastiannya.

b.	Kemanfaatan
Secara etimologi, kata "kemanfaatan" berasal dari kata dasar "manfaat", yang menurut Kamus Bahasa Indonesia, berarti faedah atau guna. Hukum merupakan urat nadi dalam kehidupan suatu bangsa untuk mencapai cita-cita masyarakat yang adil dan makmur. Bagi Hans Kelsen hukum itu sendiri adalah suatu sollenskategorie (kategori keharusan) bukannya seinkategorie (kategori faktual). Yang maksudnya adalah hukum itu dikonstruksikan sebagai suatu keharusan yang mengatur tingkah laku manusia sebagai makhluk rasional. Dalam hal ini yang dipersoalkan oleh hukum bukanlah ‘bagaimana hukum itu seharusnya’ (what the law ought to be) melainkan ‘apa hukumnya’ (what is the law).
Sebagian orang berpendapat bahwa kemanfaatan hukum (zweckmasiggkeit) sangat berkorelasi dengan tujuan pemidanaan terutama sebagai prevensi khusus agar terdakwa tidak mengulangi kembali melakukan perbuatan melawan hukum, dan prevensi umum setiap orang berhati-hati untuk tidak melanggar hukum karena akan dikenakan sanksinya. Oleh karena itu putusan hakim harus memberi manfaat bagi dunia peradilan, masyarakat umum dan perkembangan ilmu pengetahuan.
Teori kemanfaatan atau yang dikenal dalam pahamnya utilitarianisme, pertama kali dikembangkan oleh Jeremi Bentham (1748-1831). Persoalan yang di hadapi oleh Bentham pada zaman itu adalah bagaimana menilai baik Buruknya suatu kebijakan social politik, ekonomi, dan legal secara moral. Dengan kata lain bagimana menilai suatu kebijakan public yang mempunyai dampak kepada banyak orang secara moral. Berpijak dari tesis tersebut, Bentham menemukan bahwa dasar yang paling objektif adalah dengan melihat apakah suatu kebijakan atau tindakan tertentu membawa manfaat atau hasil yang berguna atau, sebaliknya kerugian bagi orang-orang yang terkait.
Apabila dikaitkan dengan pernyataan Bentham pada hukum, maka baik buruknya hukum harus diukur dari baik buruknya akibat yang dihasilkan oleh penerapan hukum itu. Suatu ketentuan hukum baru bisa di nilai baik, jika akibat-akibat yang dihasilkan dari penerapannya adalah kebaikan, kebahagiaan sebesar-besarnya, dan berkurangnya penderitaan. Dan sebaliknya dinilai buruk jika penerapannya menghasilkan akibat-akibat yang tidak adil, kerugian, dan hanya memperbesar penderitaan. Sehingga tidak salah tidak ada para ahli menyatakan bahwa teori kemanfaatan ini sebagai dasar-dasar ekonomi bagi pemikiran hukum. Prinsip utama dari teori ini adalah mengenai tujuan dan evaluasi hukum. Tujuan hukum adalah kesejahteraan yang sebesar-besarnya bagi sebagian terbesar rakyat atau bagi seluruh rakyat, dan evaluasi hukum dilakukan berdasarkan akibat-akibat yang dihasilkan dari proses penerapan hukum. Berdasarkan orientasi itu, maka isi hukum adalah ketentuan tentang pengaturan penciptaan kesejahteraan Negara.
Jeremy Bentham dalam ajarannya mengemukakan bahwa tujuan hukum dan wujud keadilan adalah untuk mewujudkan the greatest happiness of thegreatest number (kebahagiaan yang sebesar-besarnya untuk sebanyak-banyaknya orang). Bentham juga mengemukakan bahwa tujuan perundang-undangan untuk menghasilkan kebahagian bagi masyarakat. Perundangan-undangan harus berusaha untuk mencapai empat tujuan yaitu :
a)	To provide subsistence (untuk memberi nafkah hidup);
b)	To provide abundance (untuk memberikan makanan yang berlimpah);
c)	To provide security (untuk memberikan perlindungan);
d)	To attain equity (untuk mencapai kebersamaan).
Ide dasar utilitarianisme sangat sederhana untuk dilakukan adalah yang menghasilkan kebaikan terbesar. Fakta menunjukkan bahwa ide seperti ini merupakan cara banyak orang mendekati putusan-putusan etis, sangat mudah untuk melihat kenapa teori ini memiliki daya tarik yang sangat besar.
Prinsip utilitarianisme dikemukakan oleh mill yang menyatakan bahwa kemanfaatan atau prinsip kebahagian terbesar menyatakan bahwa tindakan tertentu benar dan cenderung memperbesar kebahagian. Ide dasar utilitarianisme adalah suatu tindakan dinilai benar atau salah tergantung pada apakah tindakan tersebut meningkatkan kebahagiaan atau kebaikan gagasan tersebut menentukan pengimplementasian mazhab ini saat membahas mengenai keadilan. 
Keadilan tradisional tampak diabaikan oleh konsep teori yang mengklaim benarnya tindakan jika dapat memaksimalkan kebaikan. Hak atau klaim individual dipertimbangkan berdasarkan kebahagian orang lain. Kemanfaatan dan kecenderungan dari luhurnya keadilan demi memperoleh kebahagiaan dan rasa aman dengan cara memelihara keteraturan di dalam masyarakat.

3.	Teori Keadilan
Istilah keadilan diperkenalkan oleh Aristoteles yang membagi keadilan menjadi dua macam yaitu keadilan distributif dan keadilan korektif atau kumulatif yaitu sebagai berikut:
1)	Keadilan distributif adalah keadilan yang menghendaki agar orang-orang yang mempunyai kedudukan yang sama memperoleh perlakuan yang sama pula dihadapan hukum.
2)	Keadilan korektif atau remedial adalah keadilan yang menetapkan kriteria dalam melaksanakan hukum sehari-hari harus mempunyai standar umum.

Keadilan hukum dalam pandangan filsafat umum Aristoteles dianggap sebagai inti dari filsafat hukumnya, “karena hukum hanya bisa ditetapkan dalam kaitannya dengan keadilan.” Keadilan distributif menurut Aristoteles berfokus pada distribusi, honor, kekayaan, dan barang-barang lain yang sama-sama bisa didapatkan dalam masyarakat. Dengan mengenyampingkan “pembuktian” matematis, sehingga jelas apa yang ada dibenak Aristoteles mengenai keadilan distributif adalah distribusi kekayaan dan barang berharga lain berdasarkan nilai yang berlaku di kalangan warga masyarakat. Distribusi yang adil boleh jadi merupakan distribusi yang sesuai dengan nilai kebaikannya, yakni nilai-nilai keadilan yang hidup dalam masyarakat.
Keadilan dalam bidang hukum dipandang sebagai tujuan yang harus dicapai dalam hubungan-hubungan hukum antara perseorangan-perseorangan, perseorangan dengan Pemerintah, dan di antara negara-negara yang berdaulat. Keadilan adalah suatu konsep yang relevan dengan hubungan antar manusia, sehingga terjadi hubungan antara keadilan individu dengan keadilan sosial. Namun, hubungan ini bersentuhan juga dengan persoalan mengenai dua aspek keadilan yang utama, yaitu partinensi. 
Keadilan distributif (iustitia distributiva) diterangkannya sebagai keadilan yang berkenaan dengan pembagian jabatan, pembayaran pajak, dan sebagainya, sedangkan keadilan legal (iustitia legalis) adalah menyangkut pelaksanaan hukum umum. Keadilan tukar menukar (iustitia commutativa) adalah yang berkenaan dengan transaksi seperti jual beli, dan yang diletakkannya diametral dengan keadilan balas dendam (iustitia vindicativa).
John Rawls yang mengembangkan teori keadilan sebagai Justice as Fairness (keadilan sebagai kejujuran), prinsip keadilan yang paling fair itulah yang harus dipedomani. Menurut John Rawls, ada 2 (dua) prinsip dasar keadilan, yaitu:
1)	Keadilan formal (formal justice, legal justice) yaitu menerapkan keadilan yang sama bagi setiap orang sesuai dengan bunyi peraturan.
2)	Keadilan substantif (substancial justice) yaitu menerapkan hukum itu berarti mencari keadilan yang hakiki dan didukung oleh rasa keadilan sosial.
Teori keadilan John Rawls tersebut dinilai relevan dalam kaitannya dengan masalah perlawanan pihak ketiga atas penetapan barang bukti tindak pidana. Keadilan ini menuntut agar dalam interaksi sosial antara warga yang satu dengan yang lain tidak boleh saling merugikan, baik hak maupun kepentingannya. Ini berarti prinsip keadilan substantif menuntut agar semua orang memberikan, menghargai dan menjamin apa yang menjadi hak orang lain. Suatu individu diharapkan untuk selalu menghargai hak dan kepentingan individu lainnya. Dasar moral dari keadilan yang dikemukakan John Rawls yaitu, semua orang mempunyai harkat dan martabat yang harus dijamin dan dihargai. Dengan demikian, dasarnya adalah keseimbangan atau kesetaraan semua pihak dalam interaksi sosial apapun.
Selanjutnya Adam Smith mengemukakan konsep keadilan berkaitan dengan resiprositas atau kesetaraan nilai dalam pemulihan kembali kerugian. Teori keadilan Smith ini kemudian dikembangkan dengan prinsip utama yaitu tidak melukai dan merugikan orang lain. Keadilan menurut Smith menyangkut jaminan dan penghargaan atas hak-hak individu. Setiap orang wajib untuk berbuat dengan adil kepada orang lain. Artinya setiap orang akan memaksakan dirinya sendiri untuk mentaati aturan-aturan keadilan karena nilai yang dijamin oleh pelaksanaan keadilan. Kalau tidak, akan muncul kekacauan dalam masyarakat.
Sebagaimana dikemukakan Jeremy Bentham yang dalam aliran utilitarianismenya menerapkan salah satu prinsip ke dalam lingkungan hukum, yaitu manusia akan bertindak untuk mendapatkan kebahagiaan yang sebesar-besarnya dan mengurangi penderitaan. Ukuran baik buruknya suatu perbuatan manusia tergantung kepada apakah perbuatan itu mendatangkan kebahagiaan atau tidak. Bentham dianggap pemimpin aliran “kemanfaatan”. Menurut Bentham, hakikat kebahagiaan adalah kenikmatan dan kehidupan yang bebas dari kesengsaraan. Karenanya, maksud manusia melakukan tindakan adalah untuk mendapatkan kebahagiaan yang sebesar-besarnya dan mengurangi penderitaan. Berdasarkan teori tersebut, selain bertujuan untuk memperoleh suatu keadilan, perlawanan pihak ketiga terhadap putusan pidana menyangkut barang bukti yang menjadi haknya harus dapat memberikan kemanfaatan.
Menurut Thomas Aquinas, keadilan dapat dibagi dua, yaitu keadilan yang bersifat umum dan keadilan yang bersifat khusus. Keadilan yang bersifat umum adalah keadilan yang dirumuskan dalam peraturan perundang-undangan yang wajib ditaati demi kepentingan umum. Adapun keadilan khusus adalah keadilan yang didasarkan atas persamaan atau proporsionalitas. Keadilan khusus, dapat dibagi menjadi:
a.	Keadilan distributif (justitia distributiva), yaitu keadilan yang diterapkan pada lapangan hukum publik.
b.	Keadilan Komulatif (justitia commulativa), yaitu keadilan yang mempersamakan antara prestasi dan kontra prestasi.
c.	Keadilan vindikatif (justitia vindicativa), yaitu keadilan dalam menjatuhkan hukuman atau ganti rugi dalam tindak pidana.

Teori Keadilan menurut Hans Kelsen yang dijelaskan dalam bukunya general theory of law and state, berpandangan bahwa hukum sebagai tatanan sosial yang dapat dinyatakan adil apabila dapat mengatur perbuatan manusia dengan cara yang memuaskan sehingga dapat menemukan kebahagian didalamnya.
Pandangan Hans Kelsen ini pandangan yang bersifat positifisme, nilai-nilai keadilan individu dapat diketahui dengan aturan-aturan hukum yang mengakomodir nilai-nialai umum, namun tetap pemenuhan rasa keadilan dan kebahagian diperuntukan tiap individu. Lebih lanjut Hans Kelsen mengemukakan keadilan sebagai pertimbangan nilai yang bersifat subjektif. Walaupun suatu tatanan yang adil yang beranggapan bahwa suatu tatanan bukan kebahagian setiap perorangan, melainkan kebahagian sebesar-besarnya bagi sebanyak mungkin individu dalam arti kelompok, yakni terpenuhinya kebutuhan-kebutuhan tertentu, yang oleh penguasa atau pembuat hukum, dianggap sebagai kebutuhan-kebutuhan yang patut dipenuhi, seperti kebutuhan sandang, pangan dan papan. Tetapi kebutuhan-kebutuhan manusia yang manakah yang patut diutamakan. Hal ini apat dijawab dengan menggunakan pengetahuan rasional, ang merupakan sebuah pertimbangan nilai, ditentukan oleh faktor-faktor emosional dn oleh sebab itu bersifat subjektif.
Sebagai aliran posiitivisme Hans Kelsen mengakui juga bahwa keadilan mutlak berasal dari alam, yakni lahir dari hakikat suatu benda atau hakikat manusia, dari penalaran manusia atau kehendak Tuhan. Pemikiran tersebut diesensikan sebagai doktrin yang disebut hukum alam. Doktrin hukum alam beranggapan bahwa ada suatu keteraturan hubungan-hubungan manusia yang berbeda dari hukum positif, yang lebih tinggi dan sepenuhnya sahih dan adil, karena berasal dari alam, dari penalaran manusia atau kehendak Tuhan.
Pemikiran tentang konsep keadilan, Hans Kelsen yang menganut aliran positifisme, mengakui juga kebenaran dari hukum alam. Sehingga pemikirannya terhadap konsep keadilan menimbulkan dualisme antara hukum positif dan hukum alam. Menurut Hans Kelsen :“Dualisme antara hukum positif dan hukum alam menjadikan karakteristik dari hukum alam mirip dengan dualisme metafisika tentang dunia realitas dan dunia ide model Plato. Inti dari fislafat Plato ini adalah doktrinnya tentang dunia ide. Yang mengandung karakteristik mendalam. Dunia dibagi menjadi dua bidang yang berbeda: yang pertama adalah dunia kasat mata yang dapa itangkap melalui indera yang disebut realitas; yang kedua dunia ide yang tidak tampak.”
Dua hal lagi konsep keadilan yang dikemukakan oleh Hans Kelsen: Pertama tentang keadilan dan perdamaian. Keadilan yang bersumber dari cita-cita irasional. Keadilan dirasionalkan melalui pengetahuan yang dapat berwujud suatu kepentingan-kepentingan yang pada akhirnya menimbulkan suatu konflik kepentingan. Penyelesaian atas konflik kepentingan tersebut dapat dicapai melalui suatu tatatanan yang memuaskan salah satu kepentingan dengan mengorbankan kepentingan yang lain atau dengan berusaha mencapai suatu kompromi menuju suatu perdamaian bagi semua kepentingan. Kedua, konsep keadilan dan legalitas. Untuk menegakkan diatas dasar suatu yang kokoh dari suatu tananan sosial tertentu, menurut Hans Kelsen pengertian “Keadilan” bermaknakan legalitas. Suatu peraturan umum adalah “adil” jika ia bena-benar diterapkan, sementara itu suatu peraturan umum adalah “tidak adil” jika diterapkan pada suatu kasus dan tidak diterapkan pada kasus lain yang serupa. Konsep keadilan dan legalitas inilah yang diterapkan dalam hukum nasional bangsa Indonesia, yang memaknai bahwa peraturan hukum nasional dapat dijadikan sebagai payung hukum (law unbrella) bagi peraturan peraturan hukum nasional lainnya sesuai tingkat dan derajatnya dan peraturan hukum itu memiliki daya ikat terhadap materi-materi yang dimuat (materi muatan) dalam peraturan hukum tersebut.

4.	Teori Perlindungan Hukum
Perlindungan hukum dalam bahasa Inggris dikenal istilah “protection of the law”. Adapun secara istilah, pengertian Perlindungan Hukum, yaitu segala daya upaya yang dilakukan secara sadar oleh setiap orang maupun lembaga pemerintah, swasta yang bertujuan mengusahakan pengamanan, penguasaan dan pemenuhan kesejahteraan hidup sesuai dengan hak-hak asasi yang ada.
Menurut Fitzgerald, Teori Perlindungan Hukum Salmond bahwa hukum bertujuan mengintegrasikan dam mengkoordinasikan berbagai kepentingan dalam masyrakat karena dalam suatu lalu lintas kepentingan, perlindungan terhadap kepentingan tertentu dapat dilakukan dengan cara membatai berbagai kepentingan di lain pihak. Kepentingan hukum adalah mengurusi hak dan kepentingan manusia, sehingga hukum memiliki otoritas tertinggi untuk menentukan kepentingan manusia yang perlu diatur dan dilindungi. Perlindungan hukum harus melihat tahapan yakni perlindungan hukum lahir dari suatu ketentuan hukum dan segala peraturan hukum yang diberikan oleh masyarakat yang pada dasarnya merupkan kesepakatan masyarakat tersebut untuk mengatur hubungan prilaku antara angota-anggota masyarakat dan antara perseorangan dengan pemerintah yang dianggap mewakili kepentingan masyarakat.
Menurut Satjipto Rahardjo, Perlindungan Hukum adalah memberikan pengayoman kepada hak asasi manusia yang dirugikan orang lain dan perlindungan tersebut diberikan kepada masyarakat agar mereka dapat menikmati semua hak-hak yang diberikan oleh hukum atau dengan kata lain perlindungan hukum adalah berbagai upaya hukum yang harus diberikan oleh aparat penegak hukum untuk memberikan rasa aman, baik secara pikiran maupun fisik dari gangguan dan berbagai ancaman dari pihak manapun.
Kemudian Muchsin berpendapat bahwa perlindungan hukum merupakan suatu hal yang melindungi subyek-subyek hukum melalui peraturan perundang-undangan yang berlaku dan dipaksakan pelaksanaannya dengan suatu sanksi. Perlindungan hukum dapat dibedakan menjadi dua, yaitu:
1)	Perlindungan Hukum Preventif 
Perlindungan yang diberikan oleh pemerintah dengan tujuan untuk mencegah sebelum terjadinya pelanggaran. Hal ini terdapat dalam peraturan perundang-undangan dengan maksud untuk mencegah suatu pelanggaran serta memberikan rambu-rambu atau batasan-batasan dalam melakukan sutu kewajiban. 
2)	Perlindungan Hukum Represif 
Perlindungan hukum represif merupakan perlindungan akhir berupa sanksi seperti denda, penjara, dan hukuman tambahan yang diberikan apabila sudah terjadi sengketa atau telah dilakukan suatu pelanggaran.
Menurut Philipus M. Hadjon, bahwa sarana perlindungan Hukum ada dua macam, yaitu:
a)	Sarana Perlindungan Hukum Preventif
Pada perlindungan hukum preventif, subyek hukum diberikan kesempatan untuk mengajukan keberatan atau pendapatnya sebelum suatu keputusan pemerintah mendapat bentuk yang definitif. Tujuannya adalah mencegah terjadinya sengketa. Perlindungan hukum preventif sangat besar artinya bagi tindak pemerintahan yang didasarkan pada kebebasan bertindak karena dengan adanya perlindungan hukum yang preventif pemerintah terdorong untuk bersifat hati-hati dalam mengambil keputusan yang didasarkan pada diskresi. Di Indonesia belum ada pengaturan khusus mengenai perlindungan hukum preventif.
b)	Sarana Perlindungan Hukum Represif
Perlindungan hukum yang represif bertujuan untuk menyelesaikan sengketa. Penanganan perlindungan hukum oleh Pengadilan Umum dan Pengadilan Administrasi di Indonesia termasuk kategori perlindungan hukum ini. Prinsip perlindungan hukum terhadap tindakan pemerintah bertumpu dan bersumber dari konsep tentang pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia karena menurut sejarah dari barat, lahirnya konsep-konsep tentang pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia diarahkan kepada pembatasan-pembatasan dan peletakan kewajiban masyarakat dan pemerintah. Prinsip kedua yang mendasari perlindungan hukum terhadap tindak pemerintahan adalah prinsip negara hukum. Dikaitkan dengan pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia, pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia mendapat tempat utama dan dapat dikaitkan dengan tujuan dari negara hukum.
Satjipto Rahardjo mengatakan Teori Perlindungan Hukum menurut John Salmond, pada intinya bahwa: hukum bertujuan mengintegrasikan dan mengkoordinasikan berbagai kepentingan dalam masyarakat karena dalam suatu lalu lintas kepentingan, perlindungan terhadap kepentingan tertentu dapat dilakukan dengan cara membatasi berbagai kepentingan di lain pihak.
Kepentingan hukum adalah mengurusi hak dan kepentingan manusia, sehingga hukum memiliki otoritas tertinggi untuk menentukan kepentingan manusia yang perlu diatur dan dilindungi. Perlindungan hukum harus melihat tahapan yakni perlindungan hukum lahir dari suatu ketentuan hukum dan segala peraturan hukum yang diberikan oleh masyarakat yang pada dasarnya merupakan kesepakatan masyarakat tersebut untuk mengatur hubungan prilaku antara angota-anggota masyarakat dan antara perseorangan dengan Pemerintah yang dianggap mewakili kepentingan masyarakat. Selanjutnya Satijipto Raharjo berpendapat bahwa:
“Perlindungan hukum adalah memberikan pengayoman terhadap hak asasi manusia (HAM) yang dirugikan orang lain dan perlindungan itu diberikan kepada masyarakat agar dapat menikmati semua hak-hak yang diberikan oleh hukum.”

Phillipus M. Hadjon mengatakan bahwa perlindungan hukum bagi rakyat sebagai tindakan Pemerintah yang bersifat preventif dan resprensif. Perlindungan Hukum yang preventif bertujuan untuk mencegah terjadinya sengketa, yang mengarahkan tindakan Pemerintah bersikap hati-hati dalam pengambilan keputusan berdasarkan diskresi dan perlindungan yang resprensif bertujuan untuk mencegah terjadinya sengketa, termasuk penanganannya di lembaga peradilan.
Selanjunya menurut Lili Rasjidi dan I. B Wysa Putra mengatakan bahwa hukum dapat difungsikan untuk mewujudkan perlindungan yang sifatnya tidak sekedar adaptif dan fleksibel, melainkan juga predektif dan antipatif.
Perlindungan hukum merupakan gambaran dari bekerjanya fungsi hukum untuk mewujudkan tujuan-tujuan hukum, yakni keadilan, kemanfaatan dan kepastian hukum. Perlindungan hukum adalah suatu perlindungan yang diberikan kepada subjek hukum sesuai dengan aturan hukum, baik itu yang bersifat preventif maupun dalam bentuk yang bersifat represif, baik yang secara tertulis maupun tidak tertulis dalam rangka menegakkan peraturan hukum. Hakekatnya setiap orang berhak mendapatkan perlindungan dari hukum. Hampir seluruh hubungan hukum harus mendapat perlindungan dari hukum. Oleh karena itu terdapat banyak macam perlindungan hukum.

5.	Hak Keperdataan
a.	Pengertian Hak
Hukum (termasuk Hukum Perdata) melindungi kepentingan seseorang atau sekelompok orang tertentu dengan cara memberikan kekuasaan kepadanya untuk bertindak dalam rangka kepentingannya tersebut. Kekuasaan yang diberikan oleh hukum untuk bertindak atau untuk menuntut dilaksanakannya kewajiban tertentu oleh orang lain disebut dengan hak.
Dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia, kata hak diartikan sebagai kekuasaan yang benar atas sesuatu atau untuk menuntut sesuatu. Kemudian dalam Kamus Ilmiah Populer, hak mempunyai arti yang benar, tetap dan wajib, kepunyaan yang sah. Dari pengertian tersebut, dapat diambil suatu kesimpulan bahwa pengertian hak adalah kewenangan yang diberikan oleh undang-undang.
Dalam kaitannya dengan pemerolehan hak ada dua teori yaitu teori McCloskey dan teori Joel Feinberg. Menurut teori McCloskey dinyatakan bahwa pemberian hak adalah untuk dilakukan, dimiliki, atau sudah dilakukan. Sedangkan dalam teori Joel Feinberg dinyatakan bahwa pemberian hak penuh merupakan kesatuan dari klaim yang absah (keuntungan yang didapat dari pelaksanaan hak yang disertai pelaksanaan kewajiban). Dengan demikian keuntungan dapat diperoleh dari pelaksanaan hak bila disertai dengan pelaksnaan kewajiban. Hal itu berarti anatara hak dan kewajiban merupakan dua hal yang tidak dapat dipisahkan dalam perwujudannya. Karena itu ketika seseorang menuntut hak juga harus melakukan kewajiban.

b.	Macam-macam Hak Keperdataan
Hak warga negara terdiri atas hak konstitusional dan hak legal. Hak legal ialah hak yang diberikan kepada warga negara oleh peraturan perundang-undangan dibawah Undang-Undang Dasar 1945. Hak konstitusional merupakan hak yang diberikan kepada warga negara dan dijamin oleh konstitusi negara yakni Undang-Undang Dasar 1945. Adapun mengenai hak keperdataan seseorang termuat dalam hak konstitusional sebagaimana tercantum dalam Undang-Undang Dasar 1945 atau yang disebut sebagai hak warga negara.
Apabila dikelompokan hak warga negara dalam Undang-Undang Dasar dapat mencakup empat kelompok materi, yaitu:
1)	Kelompok Hak-Hak Sipil yang dapat dirumuskan menjadi : 
a)	Setiap orang berhak untuk hidup, mempertahankan hidup dan kehidupannya. 
b)	Setiap orang berhak untuk bebas dari penyiksaan, perlakuan atau penghukuman lain yang kejam, tidak manusiawi dan merendahkan martabat kemanusiaan. 
c)	Setiap orang berhak untuk bebas dari segala bentuk perbudakan. 
d)	Setiap orang bebas memeluk agama dan beribadat menurut agamanya. 
e)	Setiap orang berhak untuk bebas memiliki keyakinan, pikiran dan hati nurani. 
f)	Setiap orang berhak untuk diakui sebagai pribadi di hadapan hukum. 
g)	Setiap orang berhak atas perlakuan yang sama di hadapan hukum dan pemerintahan. 
h)	Setiap orang berhak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut. 
i)	Setiap orang berhak untuk membentuk keluarga dan melanjutkan keturunan melalui perkawinan yang sah. 
j)	Setiap orang berhak akan status kewarganegaraan. 
k)	Setiap orang berhak untuk bebas bertempat tinggal di wilayah negaranya, meninggalkan dan kembali ke negaranya. 
l)	Setiap orang berhak memperoleh suaka politik. 
m)	Setiap orang berhak bebas dari segala bentuk perlakuan diskriminatif dan 
n)	berhak mendapatkan perlindungan hukum dari perlakuan yang bersifat diskriminatif tersebut.

2)	Kelompok Hak-Hak Politik, Ekonomi, Sosial dan Budaya 
a)	Setiap warga negara berhak untuk berserikat, berkumpul dan menyatakan pendapatnya secara damai. 
b)	Setiap warga negara berhak untuk memilih dan dipilih dalam rangka lembaga perwakilan rakyat. 
c)	Setiap warga negara dapat diangkat untuk menduduki jabatan-jabatan publik. 
d)	Setiap orang berhak untuk memperoleh dan memilih pekerjaan yang sah dan layak bagi kemanusiaan. 
e)	Setiap orang berhak untuk bekerja, mendapat imbalan, dan mendapat perlakuan yang layak dalam hubungan kerja yang berkeadilan. 
f)	Setiap orang berhak mempunyai hak milik pribadi. 
g)	Setiap warga negara berhak atas jaminan sosial yang dibutuhkan untuk hidup layak dan memungkinkan pengembangan dirinya sebagai manusia yang bermartabat. 
h)	Setiap orang berhak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi. 
i)	Setiap orang berhak untuk memperoleh dan memilih pendidikan dan pengajaran. 
j)	Setiap orang berhak mengembangkan dan memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan teknologi, seni dan budaya untuk peningkatan kualitas hidup dan kesejahteraan umat manusia. 
k)	Negara menjamin penghormatan atas identitas budaya dan hak-hak masyarakat lokal selaras dengan perkembangan zaman dan tingkat peradaban bangsa.
l)	Negara mengakui setiap budaya sebagai bagian dari kebudayaan nasional. 
m)	Negara menjunjung tinggi nilai-nilai etika dan moral kemanusiaan yang diajarkan oleh setiap agama, dan menjamin kemerdekaan tiap-tiap penduduk untuk memeluk dan menjalankan ajaran agamanya.

3)	Kelompok Hak-Hak Khusus dan Hak Atas Pembangunan 
a)	Setiap warga negara yang menyandang masalah sosial, termasuk kelompok masyarakat yang terasing dan yang hidup di lingkungan terpencil, berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan yang sama. 
b)	Hak perempuan dijamin dan dilindungi untuk mencapai kesetaraan gender dalam kehidupan nasional. 
c)	Hak khusus yang melekat pada diri perempuan yang dikarenakan oleh fungsi reproduksinya dijamin dan dilindungi oleh hukum. 
d)	Setiap anak berhak atas kasih sayang, perhatian dan perlindungan orangtua, keluarga, masyarakat dan negara bagi pertumbuhan fisik dan mental serta perkembangan pribadinya. 
e)	Setiap warga negara berhak untuk berperan serta dalam pengelolaan dan turut menikmati manfaat yang diperoleh dari pengelolaan kekayaan alam. 
f)	Setiap orang berhak atas lingkungan hidup yang bersih dan sehat. 
g)	Kebijakan, perlakuan atau tindakan khusus yang bersifat sementara dan dituangkan dalam peraturan perundangan-undangan yang sah yang dimaksudkan untuk menyetarakan tingkat perkembangan kelompok tertentu yang pernah mengalami perlakuan diskriminasi dengan kelompok-kelompok lain dalam masyarakat, dan perlakuan khusus sebagaimana ditentukan dalam ayat (1) Pasal ini, tidak termasuk dalam pengertian diskriminasi sebagaimana ditentukan dalam Pasal 1 ayat (13). 

4)	Tanggungjawab Negara dan Kewajiban Asasi Manusia 
a)	Setiap orang wajib menghormati hak asasi manusia orang lain dalam tertib kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara. 
b)	Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk pada pembatasan yang ditetapkan oleh undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan dan penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain serta untuk memenuhi tuntutan keadilan sesuai dengan nilai-nilai agama, moralitas dan kesusilaan, keamanan dan keter-tiban umum dalam masyarakat yang demokratis. 
c)	Negara bertanggungjawab atas perlindungan, pemajuan, penegakan, dan pemenuhan hak-hak asasi manusia. 
d)	Untuk menjamin pelaksanaan hak asasi manusia, dibentuk Komisi Nasional Hak Asasi Manusia yang bersifat independen dan tidak memihak yang pembentukan, susunan dan kedudukannya diatur dengan undang-undang. 

Berkaitan dengan perlawanan pihak ketiga, dalam Sistem Hukum Anglo Saxon tidak mengenal upaya hak keperdataan. Pihak ketiga tidak bisa mengadakan perlawanan, karena tidak ada perbedaan secara tegas antara perkara pidana dengan perkara perdata.

6.	Hak Kebendaan dalam Hukum Perdata
a.	Pengertian Benda
Dalam literatur hukum dienal adanya suatu dikotomi atau pembagian hak menjadi 2 (dua) yakni hak perseorangan (jus in personam) dan hak kebendaan (jus in rem). Hak perseorangan secara sederhananya adalah suatu hak yang melekat pada seseorang. Hak seseorang sebenarnya merupakan kewajiban bagi pihak yang dan dalam hal ini hukum memainkan perannya agar menjamin bahwa kepentingan seseorang akan diperhatikan oleh pihak yang lainnya.
Di dalam Burgerlijk Wetboek (BW) ada dua istilah, yaitu benda (zaak) dan barang (goed). Pengertian yang paling luas dari istilah zaak ialah segala sesuatu yang dapat dihaki oleh orang. Disini benda berarti objek sebagai lawan dari subjek atau orang dalam hukum. Ada perkataan benda itu dipakai dalam artian sempit, yaitu sebagai barang yang terlihat saja, juga dipakai dengan maksud kekayaan seseorang. Jika perkataan benda dipakai dalam arti kekayaan seseorang maka perkataan itu meliputi barang-barang yang tak terlihat yaitu hak, misalnya hak piutang atau penagihan.
Pengertian tentang benda diatur pada Pasal 499 BW bahwa yang dinamakan kebendaan ialah tiap-tiap barang dan tiap-tiap hak yang dapat dikuasai oleh hak milik. Pengertian ini adalah abstrak, yang dinamakan dengan istilah subjek hukum (pendukung dan kewajiban). Kata dapat mempunyai arti yang penting, karena membuka berbagai kemungkinan, yaitu pada saat-saat yang tertentu sesuatu itu belum berstatus sebagai objek hukum, namun pada saat-saat yang lain merupakan objek hukum seperti aliran listrik. Dalam BW memakai istilah zaak dipakai dalam dua arti, yaitu pertama dalam arti barang yang berwujud, yang kedua dalam arti bagian dari harta kekayaan.
Hak kebendaan adalah hak mutlak yang dilawankan dengan hak yang nisbi, keduanya adalah bagian dari hak perdata. Hak perdata dirinci menjadi dua, yaitu:
Pertama, Hak mutlak atau hak absolut terdiri atas: a. Hak kepribadian, misalnya hak atas namanya, hidup, kemerdekaan; b. Hak yang timbul dalam hukum keluarga, yaitu hak yang timbul karena adanya hubungan antara suami istri, hubungan antara orang dan anak; c. Hak mutlak atas suatu benda, ini yang disebut sebagai hak kebendaan. Kedua, Hak nisbi (hak relative atau hak persoonlijk), yaitu semua hak yang timbul karena adanya hubungan perutangan yang hanya dapat dipertahankan untuk sementara orang-orang tertentu saja.

Hak kebendaan mempunyai ciri-ciri unggulan bilamana dibandingkan dengan hak perseorangan. Perbedaan antara hak kebendaan dan hak perseorangan sedemikian tajamnya, hal ini dapat diuraikan sebagai berikut:
Pertama, Hak kebendaan merupakan hak yang mutlak, yaitu dapat dipertahankan terhadap siapa pun, tidak sekedar pada rekan sekontraknya saja tetapi juga kepada pihak-pihak lain yang mungkin di kemudian hari ikut terkait didalamnya. Hal ini berbeda dengan hak perorangan atau hak relatif yang hanya bisa ditegakkan pada pihak tertentu saja (lihat Pasal 1315 jo. 1340 BW tentang privity of contract). Berbeda dengan pemegang hak kebendaan, seperti hak milik atas suatu benda maka pemiliknya dapat menuntut kemanapun benda itu berada dengan hak yang diberikan oleh undang-undang yaitu Hak Revindikasi (Pasal 574 BW).
Kedua, Hak kebendaan itu mempunyai zaaksgevolg atau droit de suit (hak yang mengikuti), artinya hak itu akan tetap mengikuti bendanya ke tangan siapa pun benda itu berada. Jadi hak kebendaan itu melekat pada bendanya, sehingga kalau berpindah tangan yang bersangkutan akan terkena pula untuk wajib menghormatinya.
Ketiga, Hak kebendaan berlaku asas prioritas, artinya bahwa hak kebendaan yang lahir terlebih dahulu akan diutamakan daripada yang lahir kemudian. Dengan begitu, saat kelahiran hak itu memegang peranan penting, karena yang lahir lebih dahulu akan dibayar paling awal, sedang yang belakangan harus menunggu yang ada di depannya.
Keempat, Hak kebendaan mempunyai droit de preference (hak terlebih dahulu), adanya preferensi ini diatur dalam Pasal 1133 BW, bahwa pihak yang memiliki hak kebendaan ini dalam hal pelunasan harus lebih didahulukan pembayarannya, seketika kalau benda yang dijadikan obyek hak tersebut laku dalam pelelangan.
Kelima, Pada hak kebendaan gugatnya disebut gugat kebendaan. Pada hak kebendaan ini orang mempunyai beragam permintaan (actie) jika terdapat gangguan atas haknya misalnya berwujud: penuntutan kembali, gugatan untuk menghilangkan gangguan-gangguan atas haknya, gugatan untuk pemulihan ke dalam keadaan semula. Sebagaimana hak yang dimiliki seorang pemilik dengan melakukan gugat revindikasi berdasarkan Pasal 574 BW. Sedang pada hak perorangan gugat ini disebut gugat perseorangan. Pada hak perorangan, orang hanya dapat mengajukan gugatan pada pihak lawannya saja.

Adapun berkaitan dengan asas-asas pembagian dalam hak kebendaan adalah sebagai berikut:
1.	Asas sistem tertutup, hak kebendaan mempunyai sistem tertutup. Maksudnya ialah bahwa hak-hak atas benda bersifat limitatif, terbatas hanya pada yang diatur undang-undang. Di luar itu, dengan perjanjian tidak diperkenankan menciptakan hak-hak baru; 
2.	Asas hak mengikuti benda (zaaksgevolg, droit de suite), asas ini mengatakan bahwa hak kebendaan mengikuti bendanya dimana saja dan dalam tangan siapa pun benda tersebut berada; 
3.	Asas publisitas, yang dimaksud dengan publisitas (openbaarheid) adalah “pengumuman” kepada masyarakat mengenai status pemilikan. Pengumuman hak atas benda tetap (tanah) terjadi melalui pendaftaran dalam buku tanah, sedangkan pengumuman benda bergerak melalui penguasaan nyata benda itu; 
4.	Asas spesialitas, dalam lembaga hak kepemilikan atas tanah secara individual harus ditunjukkan dengan jelas wujud, batas, letak, luas tanah. Asas ini terdapat pada hak (milik, guna usaha, guna bangunan) atas benda tetap; 
5.	Asas totalitas, hak kepemilikan hanya dapat diletakkan terhadap objeknya secara totalitas, dengan perkataan lain hak itu tidak dapat diletakkan hanya untuk bagian-bagian benda. Pemilik sebuah bangunan dengan sendirinya adalah pemilik kusen, jendela, pintu dan genteng rumah;
6.	Asas accessie, dari asas totalitas ini muncul asas perlekatan (accessie). Suatu benda lazimnya terdiri dari bagian-bagian yang melekat menjadi satu dengan benda pokok, seperti hubungan antara bangunan dengan genteng, kusen, pintu dan jendela;
7.	Asas pemisahan horizontal, BW mengenal asas perlekatan vertikal dalam Pasal 571, Pasal 600, Pasal 601, Pasal 603, Pasal 604 dan Pasal 605 BW. Sedangkan Undang-Undang No. 5 Tahun 1960 tentang Undang-Undang Pokok Agraria menganut pemisahan horizontal yang diambil dari asas hukum adat;
8.	Asas dapat diserahkan, Hak kepemilikan mengandung wewenang untuk menyerahkan benda;
9.	Asas perlindungan, perlindungan bagi pihak yang beritikad baik walaupun yang menyerahkan adalah pihak yang tidak berwenang berhak (beschikkings on bevoegd), sebagaimana diatur pada Pasal 1977 ayat 1 BW;
10.	Asas absolut (hukum pemaksa), ketentuan-ketentuan yang mengatur hukum benda bersifat absolut artinya bahwa hak kebendaan wajib dihormati dan ditaati oleh setiap orang.
Menurut Mariam Darus Badrulzaman, suatu lembaga pendaftaran tidak semata-mata mengandung arti untuk memberikan alat bukti yang kuat, akan tetapi juga menciptakan hak kebendaan. Hak kebendaan atas suatu benda (tanah) terjadi pada saat pendaftaran dilakukan. Tanpa sifat kebendaan hak atas tanah belum mempunyai kaitan dengan milik. Dalam arti selama pendaftaran belum dilakukan, hak hanya mempunyai arti terhadap para pihak pribadi, dan umum belum mengetahui perubahan status hukum dari benda. Pengakuan masyarakat baru terjadi pada saat hak milik atas benda tersebut didaftarkan. Dengan pendaftaran lahirlah pengakuan umum atas hubungan hak dengan benda.

b.	Macam-Macam Hak Kebendaan
Hak-hak kebendaan yang diatur dalam Buku II KUHPerdata (yang sudah disesuaikan dengan berlakunya UUPA) dapat dibedakan atas 2 (dua) macam yaitu:
1)	Hak kebendaan yang bersifat memberi kenikmatan (zakelijk genotsrecht). Hak ini meliputi:
a)	Hak kebendaan yang memberikan kenikmatan atas bendanya sendiri, misalnya: Hak Milik.
Hak milik atas suatu kebendaan merupakan hak yang paling kuat atau paling penuh di antara hak-hak yang lainnya. Hak milik yang bersifat penuh tersebut diakui oleh hukum karena dianggap merupakan bagian dari hak asasi manusia. Hal ini sesuai dengan pendapat yang dikemukakan oleh Macpherson yang menyebutkan “property is not thought to be a right because it is an enforceable claim: it is an enforceable claim because it is thought to be human right” Hak milik ini dulunya pada zaman kolonial Belanda disebut sebagai Eigendom. 
Menurut ketentuan Pasal 570 KUHPerdata menyebutkan “hak milik adalah hak untuk menikmati suatu barang secara lebih leluasa dan untuk berbuat terhadap barang itu secara bebas sepenuhnya, asalkan tidak bertentangan dengan undang-undang atau peraturan umum yang ditetapkan oleh kuasa yang berwenang dan asal tidak mengganggu hak-hak orang lain; kesemuanya itu tidak mengurangi kemungkinan pencabutan hak demi kepentingan umum dan penggantian kerugian yang pantas, berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan.”
Hak Milik atas tanah hanya dapat dimiliki oleh Warga Negara Indonesia saja, dan tidak dapat dimiliki oleh warga negara asing selain itu Hak Milik atas Tanah juga dapata diberikan kepada badan-badan hukum tertentu yang diatur dalam Peraturan Pemerintah No.38 Tahun 1963 tentang Penunjukan Badan-Badan Hukum Yang Dapat Mempunyai Hak Milik Atas Tanah. Pasal 1 Peraturan Pemerintah No. 38 Tahun 1963 tersebut menyebutkan badan badan hukum tersebut antara lain:
(1)	Bank-bank yang didirikan oleh Negara (selanjutnya disebut Bank Negara)
(2)	Perkumpulan-perkumpulan Koperasi Pertanian yang didirikan berdasarkan atas UU No. 79 Tahun 1958
(3)	Badan-badan keagamaan, yang ditunjuk oleh Menteri Pertanian/ Agraria, setelah mendengar Menteri Agama
(4)	Badan-badan Sosial yang ditunjuk oleh Menteri Pertanian/ Agraria, setelah mendengar Menteri Kesejahteraan Sosial.
Hak milik atas tanah tidak dapat dimiliki oleh warga negara asing ataupun oleh orang yang memiliki kewarganegaraan ganda (warga negara Indonesia dan juga warga negara asing). Menurut Pasal 21 ayat (3) UUPA warga negara asing yang memperoleh hak milik karena pewarisan atau pencampuran harta karena perkawinan, demikian juga bagi warga negara Indonesia yang mempunyai hak milik dan kemudian kehilangan kewarganegaraannya wajib melepaskan hak tersebut dalam jangka waktu satu tahun sejak diperolehnya hak tersebut atau hilangnya kewarganeraannya itu.
Hak Milik atas Tanah memiliki sifat terkuat dan terpenuh yang membedakannya dengan Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan, Hak Pakai dan Hak-hak lainnya. Hak milik itu hak terkuat artinya bahwa hak milik itu tidak mudah hapus dan mudah dipertahankan terhadap gangguan dari pihak lain. Terpenuh artinya hak milik dapat memberikan wewenangyang lebih luas dibandingkan hak-hak lainnya. Ini berarti hak milik dapat menjadi induk dari hak-hak lainnya, seperti misalnya pemegang hak milik dapat menyewakannya kepada pihak lain. Sedangkan ciri-ciri hak milik, antara lain:
(1)	Wajib didaftarkan
(2)	Dapat beralih kepada ahli waris
(3)	Dapat dialihkan
(4)	Dapat diwakafkan
(5)	Turun Termurun
(6)	Dapat dilepaskan
(7)	Dapat dijadikan induk hak lain
(8)	Dapat dijadikan jaminan utang dengan hak tanggungan
Hak milik memiliki keunikan tanpa batas waktu, maka dari itu hak milik dapat diwariskan kepada keluarga yang ditinggalkan. Namun hak milik itu dapat juga terhapus, dalam Pasal 27 UUPA dinyatakan bahwa hak milik hapus apabila:
(1)	Tanahnya jatuh kepada negara karena: pencabutan hak untuk kepentingan umum, penyerahan dengan sukarela oleh pemilik haknya, diterlantarkan, dan apabila orang asing yang memperoleh hak milik karena pewarisan tanpa wasiat atau pencampuran harta perkawinan, demikian pula warga negara Indonesia yang mempunyai hak milik dan setelah berlakunya UUPA ini kehilangan kewarganegaraannya, wajib melepaskan hak itu dalam jangka waktu 1 (satu) tahun sejak diperolehnya hak tersebut atau hilangnya kewarganegaraan itu.
(2)	Tanahnya musnah adalah tanah yang sudah berubah dari bentuk asalnya karena peristiwa alam dan tidak dapat diidentifikasi lagi sehingga tidak dapat difungsikan, digunakan, dan dimanfaatkan sebagaimana mestinya. Karena keadaan yang demikian maka hak milik dapat terhapus. Sebagaimana pemberian, peralihan dan pembebanan Hak Milik yang wajib di daftar dalam buku tanah, pendaftaran hapusnya hak kepemilikan atas tanah juga wajib untuk dilakukan. Hal ini diatur dalam Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 1997 tentang Pendaftaran Tanah.

b)	Hak kebendaan yang memberikan kenikmatan atas benda orang lain, misalnya: Hak Guna Bangunan
Hak Guna Bangunan adalah hak untuk mendirikan dan mempunyai bangunan di atas tanah yang bukan miliknya sendiri dengan jangka waktu yang telah ditentukan. Pemilik bangunan berbeda dari pemilik hak atas tanah bangunan tersebut didirikan. Ini berarti seorang pemegang Hak Guna Bangunan adalah berbeda dari pemegang Hak Milik atas bidang tanah tempat bangunan tersebut didirikan, atau dalam arti yang lebih umum, pemegang hak guna bangunan bukanlah pemegang Hak Milik dari tanah tempat bangunan tersebut didirikan.
Dalam kaitannya dengan kepemilikan Hak Guna Bangunan, ketentuan Pasal 36 Undang-Undang Pokok Agraria mengatur bahwa
(1)	Yang dapat mempunyai Hak Guna Bangunan ialah:
a.	warga negara Indonesia;
b.	badan hukum yang didirikan menurut hukum Indonesia dan berkedudukan di Indonesia.
(2)	Orang atau badan hukum yang mempunyai Hak Guna Bangunan dan tidak lagi memenuhi syarat-syarat yang tersebut dalam ayat (1) pasal ini dalam jangka waktu 1 tahun wajib melepaskan atau mengalihkan hak itu kepada pihak lain yang memenuhi syarat.
Ketentuan ini berlaku juga terhadap pihak yang memperoleh Hak Guna Bangunan, jika tidak memenuhi syarat-syarat tersebut. Apabila Hak Guna Bangunan yang bersangkutan tidak dilepaskan atau dialihkan dalam jangka waktu tersebut, maka hak itu hapus karena hukum, dengan ketentuan, bahwa hak-hak pihak lain akan diindahkan, menurut ketentuan-ketentuan yang ditetapkan dengan Peraturan Pemerintah. Maksud dari pasal tersebut juga dapat diketahui bahwa Undang-Undang memungkinkan dimilikinya Hak Guna Bangunan oleh badan hukum yang didirikan menurut ketentuan hukum Negara Republik Indonesia dan yang berkedudukan di Indonesia. Selain atas tanah yang di kuasai oleh negara, hak guna bangunan dapat pula diberikan atas tanah milik seseorang.
Pasal 21 Peraturan Pemerintah No. 40 Tahun 1996 menentukan bahwa, tanah yang dapat diberikan dengan Hak Guna Bangunan adalah:
(1)	Tanah Negara;
(2)	Tanah Hak Pengelolaan;
(3)	Tanah Hak Milik.
Sesuai Pasal 35 ayat (1) Undang-Undang Pokok Agraria, hak guna bangunan dapat diberikan untuk jangka waktu 20 tahun dan paling lama 30 tahun dan dapat diperpanjang dengan waktu paling lama 20 tahun. Atas permintaan pemegang hak dan dengan mengingat keperluan serta keadaan bangunan-bangunannya, maka jangka waktu tersebut dapat diperpanjang dengan jangka waktu paling lama 20 tahun.
Ketentuan Pasal 25 Peraturan Pemerintah No. 40 Tahun 1996 mengatur mengenai jangka waktu pemberian Hak Guna Bangunan berbunyi sebagai berikut:
(1)	Hak Guna Bangunan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 diberikan untuk jangka waktu paling lama tiga puluh tahun dan dapat diperpanjang untuk jangka waktu paling lama dua puluh tahun.
(2)	Sesudah jangka waktu Hak Guna Bangunan dan perpanjangannya sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) berakhir, kepada bekas pemegang hak dapat diberikan pembaharuan hak Guna Bangunan di atas tanah yang sama.
Pada Pasal 26 Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 menentukan bahwa:
(1)	Hak Guna Bangunan atas tanah Negara sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22, atas permohonan pemegang hak dapat diperpanjang atau diperbaharui, jika memenuhi syarat:
a.	tanahnya masih dipergunakan dengan baik sesuai dengan keadaan, sifat dan tujuan pemberian hak tersebut;
b.	syarat-syarat pemberian hak tersebut dipenuhi dengan baik oleh pemegang hak;
c.	pemegang hak masih memenuhi syarat sebagai pemegang hak sebagaimana dimaksud dalam Pasal 19; dan
d.	tanah tersebut masih sesuai dengan Rencana Tata Ruang Wilayah yang bersangkutan.
(2)	Hak Guna Bangunan atas tanah Hak Pengelolaan diperpanjang atau diperbaharui atas permohonan pemegang Hak Guna Bangunan setelah mendapat persetujuan dari pemegang Hak Pengelolaan.
Maksud dari pasal tersebut hanya Hak Guna Bangunan yang diberikan di atas tanah negara dan tanah Hak Pengelolaan saja yang dapat diperpanjang; sedangkan Hak Guna Bangunan yang diberikan di atas tanah Hak Milik tidak dapat diperpanjang melainkan hanya diperbaharui setelah berakhirnya jangka waktu yang ditetapkan dalam pemberiannya tersebut. Hak Guna Bangunan yang diberikan di atas tanah negara dan tanah hak Pengelolaan memiliki jangka waktu hingga maksimum lima puluh tahun, terhitung dengan perpanjangannya, sedangkan Hak Guna Bangunan yang diberikan di atas tanah Hak Milik hanya berjangka waktu selama-lamanya tiga puluh tahun saja.
Pasal 35 ayat (3) Undang-Undang Pokok Agraria secara tegas menyatakan bahwa Hak Guna Bangunan dapat dialihkan. Ketentuan ini selanjutnya dipertegas kembali dalam Pasal 34 Peraturan Pemerintah No. 4 Tahun 1996, yang menentukan bahwa:
(1)	Hak Guna Bangunan dapat beralih dan dialihkan kepada pihak lain.
(2)	Peralihan Hak Guna Bangunan terjadi karena: 
a.	jual-beli;
b.	tukar-menukar;
c.	penyertaan dalam modal;
d.	hibah;
e.	pewarisan.

2)	Hak kebendaan yang bersifat memberi jaminan (zakelijk zakerheidsrecht) yaitu hipotik, gadai (pand), hak tanggungan dan fidusia.
-	Hipotik
Salah satu hak kebendaan sebagai jaminan pelunasan hutang adalah hipotik. Hipotik di atur dalam buku II KUH Perdata Bab XXI Pasal 1162 sampai dengan 1232. sejak diberlakukannya Undang-Undang No. 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan Atas Tanah Beserta Benda-Benda Yang Berkaitan Dengan Tanah (UUHT), maka Hipotik atas tanah dan segala benda-benda uang berkaitan dengan benda dengan tanah itu menjadi tidak berlaku lagi. Namun diluar itu berdasarkan Undang-Undang Nomor 15 Tahun 1992 tentang Penerbangan, Hipotik masih berlaku dan dapat dijaminkan atas kapal terbang dan helicopter. Demikian juga berdasarkan Pasal 314 ayat (3) KUH Dagang dan Undang-Undang No. 21 Tahun 1992 tentang Pelayaran, Kapal Laut dengan bobot 20m3 ke atas dapat dijadikan jaminan Hipotik.
Berdasarkan Pasal 12 ayat (1) Undang-Undang No. 16 Tahun 1985 tentang Rumah Susun (UURS), menyatakan bahwa:
“Rumah susun berikut tanah tempat bangunan itu berdiri serta benda lainya yang merupakan satu kesatuan dengan tanah tersebut dapat dijadikan jaminan hutang dengan:
a)	Dibebani hipotik, jika tanahnya tanah hak milik atau hak guna bangunan.
b)	Dibebani fidusia, jika tanahnya tanah hak pakai atas tanah negara.”

Berdasarkan ayat tersebut, hipotik atau fidusia dapat juga dibebankan atas tanah beserta rumah susun yang akan dibangun sebagai jaminan pelunasan kredit yang akan dimaksudkan untuk membiayai pelaksanaan pembangunan rumah susun yang telah direncanakan di atas tanah yang bersangkutan dan yang pemberi kreditnya dilakukan secara bertahap sesuai dengan pelaksanaan pembanguna rumah susun tersebut.
Bahwa banguna rumah susun merupakan objek utama hak jaminan, oleh karena UURS mengatur tentang rumah susun dan menganut asas pemisahan horizontal. Disini tanah hanya menentukan jenis hak jaminan yang dapat dibebankan yaitu jika tanahnya berstatus hak milik atau hak guna bangunan, maka tanah-tanah tersebut dapat dibebankan hipotik. Sedangkan tanahnya jika berstatus hak pakai atas tanah negara, maka tanah tersebut dapat dibebani fidusia.
-	Gadai (pand)
Gadai yaitu suatu hak yang diperoleh kreditur atas suatu benda bergerak, yang diberikan kepadanya oleh debitur atau orang lain atas debitur sebagai jaminan pembayaran dan pemberian hak kepada kreditur untuk mendapatkan pembayaran lebih dahulu daripada kreditur-kreditur lainnya atas hasil penjualan benda jaminan (Pasal 1150 BW). Unsur terpenting dari hak gadai adalah bahwa benda yang dijaminkan harus berada dalam kekuasaan pemegang gadai (Pasal 1152 BW). Namun penguasaan benda oleh pemegang gadai bukan untuk menikmati, memakai dan memungut hasil, melainkan hanya untuk menjadi jaminan pembayaran hutang.
Obyek dari hak gadai adalah benda bergerak meliputi benda berwujud dan benda tidak berwujud berupa hak untuk mendapatkan pembayaran uang yang berwujud surat-surat berharga. Sedangkan subyek hak gadai seperti halnya perbuatan-perbuatan yang lain, memberi dan menerima hak gadai hanya dapat dilakukan oleh orang-orang yang cakap untuk melakukan perbuatan hukum. Dan bagi pemegang gadai berhak mengasingkan (menjual, menukar, mengibahkan) barang yang digadaikan.
Cara mengadakan hak gadai berasarkan atas suatu perjanjian antara kreditur dan debitur. Perjanjian itu dapat dilakukan dengan tertulis (otentik dibawah tangan) dan dapat dibuat secara lisan (Pasal 1151 BW). Setelah itu penyerahan benda yang digadaikan. Sebab-sebab hapusnya hak gadai: (1) karena hapusnya perjanjian, (2) perintah pengembalian benda lantaran penyalahgunaan dari pemegang gadai, (3) barangnya dikembalikan sendiri oleh pemegang gadai kepada pemberi gadai, (4) pemegang gadai menjadi pemilik benda yang digadaikan, (5) karena dieksekusi oleh pemegang gadai, (6) karena lenyapnya benda, (7) karena hilangnya benda.
-	Hak Tanggungan
Pasal 1 angka 1 Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan Atas Tanah Beserta Benda-Benda yang Berkaitan dengan Tanah (“UUHT”) mengatur definisi Hak Tanggungan atas tanah beserta benda-benda yang berkaitan dengan tanah, yang selanjutnya disebut Hak Tanggungan, adalah hak jaminan yang dibebankan pada hak atas tanah sebagaimana dimaksud dalam Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-Pokok Agraria, berikut atau tidak berikut benda-benda lain yang merupakan satu kesatuan dengan tanah itu, untuk pelunasan utang tertentu, yang memberikan kedudukan yang diutamakan kepada kreditor tertentu terhadap kreditor-kreditor lain. 
Hak-hak atas tanah yang dapat dibebani Hak Tanggungan adalah Hak Milik, Hak Guna Usaha, dan Hak Guna Bangunan. Selain Hak Milik, Hak Guna Usaha, dan Hak Guna Bangunan, hak atas tanah berupa Hak Pakai atas tanah Negara yang menurut ketentuan yang berlaku wajib didaftar dan menurut sifatnya dapat dipindahtangankan dapat juga dibebani Hak Tanggungan. 
Pemberian Hak Tanggungan didahului dengan janji untuk memberikan Hak Tanggungan sebagai jaminan pelunasan utang tertentu, yang dituangkan di dalam perjanjian dan merupakan bagian tidak terpisahkan dari perjanjian utang-piutang yang bersangkutan atau perjanjian lainnya yang menimbulkan utang tersebut. Pasal 10 ayat (2) UUHT mengatur bahwa pemberian Hak Tanggungan dilakukan dengan pembuatan Akta Pemberian Hak Tanggungan (APHT) oleh Pejabat Pembuat Akta Tanah (PPAT) sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku. Didalam APHT wajib dicantumkan nama, identitas, dan domisili pemegang dan pemberi Hak Tanggungan, penunjukan secara jelas utang yang dijamin oleh Hak Tanggungan, nilai tanggungan, dan uraian yang jelas mengenai obyek Hak Tanggungan. 
Hak Tanggungan mempunyai sifat tetap mengikuti obyeknya dalam tangan siapapun obyek tersebut berada dan tidak dapat dibagi-bagi, kecuali jika diperjanjikan dalam APHT. APHT yang dibuat oleh PPAT wajib didaftarkan pada Kantor Pertanahan (Badan Pertanahan Nasional di wilayah kabupaten, kotamadya, atau wilayah administrasi lain yang setingkat). Selambat-lambatnya dalam 7 (tujuh) hari kerja setelah penandatanganan APHT, PPAT wajib mengirimkan APHT beserta surat-surat lain yang diperlukan kepada Kantor Pertanahan. 
Dalam proses pendaftaran Hak Tanggungan, Kantor Pertanahan membuatkan buku tanah Hak Tanggungan dan mencatatnya dalam buku hak atas tanah yang menjadi obyek Hak Tanggungan kemudian menyalin catatan tersebut pada sertipikat hak atas tanah yang bersangkutan. Tanggal yang dicatat pada buku Hak Tanggungan adalah tanggal hari ke 7 (tujuh) setelah Kantor Pertanahan menerima secara lengkap surat-surat yang diperlukan bagi pendaftarannya. Jika hari ke tujuh itu jatuh pada hari libur, maka buku Hak Tanggungan yang bersangkutan diberi tanggal hari kerja berikutnya. Menurut Pasal 14 ayat (1) UUHT sebagai tanda bukti telah lahirnya Hak Tanggungan, pemegang Hak Tanggungan akan diberikan Sertipikat Hak Tanggungan yang diterbitkan oleh Kantor Pertanahan.
Sertipikat Hak Tanggungan memuat irah-irah "DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA". Dengan demikian, Sertipikat Hak Tanggungan mempunyai kekuatan eksekutorial yang sama dengan putusan pengadilan yang telah memperoleh kekuatan hukum tetap dan berlaku sebagai pengganti grosse akta sepanjang mengenai hak atas tanah. 
Hak Tanggungan hapus karena alasan-alasan sebagai berikut: hapusnya utang yang dijamin dengan Hak Tanggungan; dilepaskannya Hak Tanggungan oleh pemegang Hak Tanggungan; pembersihan Hak Tanggungan berdasarkan penetapan peringkat oleh Ketua Pengadilan Negeri; hapusnya hak atas tanah yang dibebani Hak Tanggungan. Setelah Hak Tanggungan hapus, Kantor Pertanahan mencoret catatan Hak Tanggungan tersebut pada buku hak atas tanah dan sertipikatnya. Dengan hapusnya Hak Tanggungan, sertipikat Hak Tanggungan yang bersangkutan dicabut bersama-sama buku-tanah Hak Tanggungan serta dinyatakan tidak berlaku lagi oleh Kantor Pertanahan.
-	Fidusia
Pengertian fidusia adalah pengalihan hak kepemilikan suatu benda atas dasar kepercayaan dengan ketentuan bahwa benda yang hak kepemilikannya dialihkan tetap dalam penguasaan pemilik benda. Sebelum berlakunya Undang-Undang No. 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia terdapat berbagai pengaturan mengenai fidusia diantaranya adalah Undang-Undang No. 16 Tahun 1985 tentang Rumah Susun telah memberikan kedudukan fidusia sebagai lembaga jaminan yang diakui undang-undang. 
Jaminan Fidusia adalah jaminan kebendaan atas benda bergerak baik yang berwujud maupun tidak berwujud sehubungan dengan hutang-piutang antara debitur dan kreditur. Jaminan fidusia diberikan oleh debitur kepada kreditur untuk menjamin pelunasan hutangnya. Jaminan Fidusia diatur dalam Undang-Undang No. 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia. Jaminan fidusia ini memberikan kedudukan yang diutamakan privilege kepada penerima fidusia terhadap kreditor lainnya.

c.	Ciri dan Sifat Hak Kebendaan
Pada dasarnya, ciri-ciri hak kebendaan meliputi:
1)	Hak yang mutlak yaitu hak yang dapat dipertahankan terhadap siapun juga;
2)	Mempunyai zaaksgevolg atau droit de suit (hak yang mengikuti), yaitu hak itu terus mengikuti bendanya di mana juga benda itu berada;
3)	Yang lebih dahulu terjadinya, tingkatannya lebih tinggi dibandingkan yang terjadi kemudian;
4)	Droit de preference, yaitu memberikan kedudukan yang diutamakan atau mendahului kepada pemegangnya;
5)	Pemindahannya secara sepenuhnya dilakukan;
6)	Gugatan kebendaan, yaitu hak untuk menggugat jika terjadi gangguan atas hak tersebut. Contohnya, penuntutan kembali, gugatan untuk menghilangkan gangguan atas haknya, gugatan untuk pemulihan di dalam keadaan semula, gugatan untuk penggantian kerugian dan sebagainya.

Adapun mengenai sifat dari pada hak kebendaan, antara lain sebagai berikut:
1)	Absolut (mutlak), yaitu dapat dipertahankan atau dilindungi terhadap setiap gangguan dari pihak ketiga, contohnya: hak menyewa, mendapat perlindungan berdasarkan Pasal 1365 KUH Perdata;
2)	Droit de suit, yaitu mengikuti bendanya di manapun benda itu berada. Contohnya, hak sewa harus mengikuti bendanya;
3)	Sifat prioritas, yaitu hak yang lebih dahulu terjadinya dimenangkan dengan hak yang terjadi kemudian.

7.	Itikad Baik
a.	Pemikiran Filsafat tentang Itikad Baik
Immanuel Kant, seorang ahli filsafat Jerman (1724-1820) berpendapat bahwa sesuatu itu yang secara absolut baik, adalah keinginan baik (good will) itu sendiri. Jadi jelas, dalam hal ini pertanyaannya adalah “bagaimana dapat diidentifikasi keinginan baik tersebut?” Kant menjawabnya dengan mengatakan bahwa ada hukum moral yang rasional, yang bisa diidentifikasi berdasarkan akal.
Menurut Kant, hukum moral semata-mata merupakan usaha intelektual untuk menemukannya, dengan kata lain tidak diciptakannya. Teoritisi hukum memiliki perbedaan pendekatan yang berbeda dalam mengalisis hukum, keadilan dan moral. Ada yang mendukung hubungan hukum, keadilan dan moral, ada yang memisahkannya, tergantung kepada kepercayaan dan nilai masing-masing individu, atau dengan perkataan lain, pembahasan tentang bahasa moral mengenai yang salah dan benar.
Pertanyaan yang lebih spesifik adalah kapan bisa berdebat masalah moral sama dengan berdebat tentang fakta, dimana yang pertama hanyalah masalah pendapat. Ini adalah pertanyaan yang besar dimana para philosof menganggapnya sebagai bagian dari filsafat yang dikenal sebagai etika (ethics) yang menawarkan banyak jawaban. Argumen berdasarkan kewajiban, yang dalam kamus filsafat sebagai argumen deontological dapat dibagi kedalam yang berdasarkan agama dan berdasarkan bukan agama.
Argumen berdasarkan agama, umpamanya, Tuhan menyampaikan kebenaran melalui kitab suci, atau melalui sabda nabi, pengalaman-pengalaman transcudentil, atas dasar mana hidup seluruhnya didasarkan. Bila kebenaran fakta ini tidak bisa ditunjukkan sama dengan kebenaran dari fakta yang “asli” dapat ditunjukkan, hal itu karena fakta berkenaan dengan keberadaan Tuhan bukanlah fakta dalam arti kedua. Mereka yang percaya adanya Tuhan, tentu puas dengan yang pertama (argumen berdasarkan agama), mereka yang tidak mempercayai Tuhan tentu berpendapat berlainan. Mereka yang mempercanyai adanya Tuhan, membuktikan Tuhan itu ada berdasarkan argumen yang rasional.
Kedua, ada perbedaan paham mengenai legitimasi kekuasaan dalam agama ini terikat dalam perbedaan antara Katolik dan Protestan. Dalam hal ini penganut agama mempercayai perbedaan dalam menafsirkan kitab suci dan doktrin. Mereka yang tidak puas dengan jawaban yang berdasarkan keyakinan agama, mencoba mencari jawaban berdasarkan jawaban rasionalitas atas masalah moral. Philosof beriman, Imanuel Kant (1724-1804), misalnya, menganggap sesuatu yang absolut dan tak bersyarat mengenai yang baik adalah itikad yang baik, sedangkan yang lainnya yang secara komersional dikatakan sebagai baik (seperti kaya atau sehat) adalah baik hanya sejauh dipergunakan untuk mencapai hasil yang baik. Jelas, ini mengarahkan kita kepada pertanyaan bagaimana mengidentifikasikan itikad baik tersebut. Jawaban Kant adalah terdapat “pre-existing moral law”, dimana manusia ada rasional dan memiliki kehendak yang bebas, dapat mengidentifikasi dengan menggunakan akalnya dan apa yang ia perlu identifikasi dalam usaha untuk mengetahui bagaimana melaksanakan kehendak bebasnya. Hal penting bagi Kant adalah moral itu ada sebagaimana adanya, dari usaha intelektual manusia untuk mencerminkannya. Dengan perkataan lain, manusia tidak menciptakan moral. Moral adalah universal, absolut, tidak bersyarat dan harus dipatuhi.
Itikad baik dalam hukum perjanjian merupakan doktrin atau asas yang berasal dari ajaran bona fides dalam Hukum Romawi. Itu sebabnya asas itikad baik memang lebih memiliki kedekatan dengan Sistem Civil Law ketimbang dengan Sistem Common Law. Fides berarti sumber yang bersifat religius, yang bermakna kepercayaan yang diberikan seseorang kepada orang lainnya, atau suatu kepercayaan atas kehormatan dan kejujuran seseorang kepada orang lainnya.  Bona fides mensyaratkan adanya itikad baik dalam perjanjian yang dibuat oleh orang-orang Romawi.
Pada mulanya hukum perjanjian Romawi hanya mengenal iudicia stricti iuris, yaitu perjanjian yang lahir dari perbuatan menurut hukum (negotium) yang secara ketat dan formal mengacu pada ius civile (seperangkat hukum yang mengatur hak dan kewajiban warga Romawi). Dalam hal hakim menghadapi suatu kasus, hakim harus memutus sesuai dengan hukum dan apa yang dinyatakan dalam perjanjian. Baru kemudian, berkembang pula apa yang disebut dengan iudicia bonae fidei suatu konsep yang bersumber dari ius gentium (hukum alam) yang mengajarkan bahwa seseorang dalam membuat dan melaksanakan perjanjian harus sesuai dengan itikad baik. Ajaran ini berkembang seiring diakuinya perjanjian informal sebagai perjanjian yang bersifat konsensual.
Itikad baik dalam hukum kontrak Romawi mengacu kepada tiga bentuk perilaku para pihak dalam kontrak, yaitu: Pertama, para pihak harus memegang teguh janji atau perkataannya; Kedua, para pihak tidak boleh mengambil keuntungan dengan tindakan yang menyesatkan terhadap salah satu pihak; Ketiga, para pihak mematuhi kewajibannya dan berperilaku sebagai orang terhormat dan jujur, walaupun kewajiban tersebut tidak secara tegas diperjanjikan.
Pada awal perkembangan hukum perjanjian Romawi, perjanjian dipandang sebagai sesuatu yang bersifat ritualistik. Perjanjian harus dibuat dalam suatu bentuk ritual (kontrak formal). Sedangkan, kontrak informal, seperti perjanjian jual-beli, sewa-menyewa, persekutuan perdata, dan pemberian mandat (kuasa), pada awalnya hanya memiliki kekuatan moral. Baru lah dalam perkembangan selanjutnya kontrak informal ini memperoleh pengakuan sebagai perjanjian konsensual, seiring dengan perkembangan ajaran itikad baik dalam masyarakat Romawi.
Wirjono Prodjodikoro berpendapat bahwa itikad baik diperlukan karena hukum tidak dapat menjangkau keadaan-keadaan di masa mendatang. Beliau menjelaskan: 
“Tidak ada buah perbuatan orang-orang manusia yang sempurna. Oleh karena peraturan-peraturan tersebut di atas hanya terbikin, oleh orang-orang manusia saja, maka peraturan-peraturan itu tidak ada yang sempurna. Peraturan-peraturan tersebut hanya dapat meliputi keadaan-keadaan yang pada waktu terbentuknya peraturan-peraturan itu telah diketahui akan kemungkinannya. Baru kemudian ternyata ada keadaan-keadaan yang seandainya dulu juga sudah diketahui kemungkinannya, tentu atau sekiranya dimasukkan dalam lingkungan peraturan. Dalam hal keadaan-keadaan semacam inilah nampak penting faktor kejujuran dari pihak yang berkepentingan.”

Selain itu, asas itikad baik sebenarnya merupakan gagasan yang dipakai untuk menghindari tindakan beritikad buruk dan ketidakjujuran yang mungkin dilakukan oleh salah satu pihak, baik dalam pembuatan maupun pelaksanaan perjanjian. Pada akhirnya, asas ini sebenarnya hendak mengajarkan bahwa dalam pergaulan hidup di tengah-tengah masyarakat, pihak yang jujur atau beritikad baik patut dilindungi; dan sebaliknya, pihak yang tidak jujur, patut merasakan pahit getir akibat ketidakjujuran tersebut.
Walaupun asas itikad baik dipahami sebagai salah satu asas yang penting dan berpengaruh dalam hukum perjanjian, namun tidak ada definisi yang komprehensif yang dapat menjelaskan pengertian itikad baik itu sendiri. Ridwan Khairandy berpendapat bahwa salah satu permasalahan dalam kajian itikad baik adalah keabstrakan maknanya, sehingga timbul pengertian itikad baik yang berbeda-beda. Itikad baik tidak memiliki makna tunggal, dan hingga sekarang masih terjadi perdebatan mengenai bagaimana sebenarnya makna atau arti itikad baik. Bahkan James Gordley menyatakan dalam kenyataannya sangat sulit untuk mendefinisikan itikad baik.
Dalam Black’s Law Dictionary dijelaskan bahwa itikad baik (good faith) adalah:
“A state of mind consisting in (1) honesty in belief or purpose, (2) faithfulness to one’s duty or obligation, (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business, or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage.”

Charles Fried memahami itikad baik sebagai sebuah cara bertransaksi dengan pihak lain dalam perjanjian dengan jalan jujur (honestly) dan baik (decently). Sejalan dengan itu, Wirjono Prodjodikoro menyamakan istilah itikad baik dengan kejujuran (goede trouw), seperti yang banyak pula tercatat dalam literatur-literatur hukum.
Kesulitan untuk memberikan batasan terhadap itikad baik bukan hanya merupakan persoalan dalam hukum perjanjian di Indonesia. Di Amerika Serikat, keharusan untuk bertindak dengan itikad baik dalam the Uniform Commercial Code juga tidak dijelaskan secara luas. Hakim disana pun tidak memberikan definisi yang jelas ketika mereka mendasarkan putusannya pada itikad baik. 
Robert S. Summers berpendapat bahwa itikad baik adalah “excluder” (pengecualian) karena biasanya hakim menggunakan istilah itikad baik untuk mengesampingkan perilaku tertentu. Itikad baik memiliki makna yang khusus dan bervariasi dengan jalan membedakannya dengan berbagai makna itikad buruk, yang oleh hakim dilarang.
Secara filosofis, itikad baik dibedakan menjadi 2 (dua), yaitu itikad subyektif dan itikad baik obyektif yang diuraikan sebagai berikut:
1)	Itikad Baik Subjektif
Terminologi pemegang barang (bezitter) yang beritikad baik, pembeli barang yang beritikad baik atau lainnya, sebagai lawan dari orang-orang yang beritikad buruk adalah itikad baik dengan anasir subjektif. Seorang pembeli barang yang beritikad baik adalah orang yang membeli barang dengan penuh kepercayaan bahwa si penjual sungguh-sungguh pemilik dari barang yang dibelinya tersebut. Ia sama sekali tidak mengetahui jika seandainya ia membeli dari orang yang tidak berhak. Itu mengapa ia disebut sebagai seorang pembeli yang jujur. Dalam anasir ini, itikad baik memiliki arti kejujuran atau bersih.
Dalam konsep yang hampir sama, Wirjono Prodjodikoro memahami itikad baik dalam anasir subjektif ini sebagai itikad baik yang ada pada waktu mulai berlakunya suatu hubungan hukum. Itikad baik pada waktu mulai berlakunya hubungan hukum biasanya berupa pengiraan dalam hati sanubari yang bersangkutan, bahwa syarat-syarat yang diperlukan bagi mulai berlakunya hubungan hukum itu sudah dipenuhi semua. Jika kemudian ternyata bahwa sebenarnya ada syarat yang tidak terpenuhi, maka pihak yang beritikad baik ini dianggap seolah-olah syarat tersebut telah dipenuhi semua. Dengan kata lain, pihak yang beritikad baik ini tidak boleh dirugikan sebagai akibat dari tidak dipenuhinya syarat tersebut.
2)	Itikad Baik Objektif
Ada perbedaan sifat antara itikad baik pada mulai berlakunya hubungan hukum dengan itikad baik dalam hal pelaksanaan hak-hak dan kewajiban-kewajiban dalam hubungan hukum. Itikad baik yang pertama terletak pada keadaan jiwa seorang manusia pada suatu waktu, yaitu pada waktu mulai berlakunya hubungan hukum. Lain halnya dengan itikad baik dalam pelaksanaan hak dan kewajiban dalam hubungan hukum. Disini pun itikad baik nampak pada tindakan yang akan dilakukan oleh kedua belah pihak, khususnya tindakan sebagai pelaksanaan perjanjian. Dalam melakukan tindakan inilah itikad baik harus berjalan dalam sanubari seseorang berupa selalu mengingat bahwa manusia itu sebagai bagian dari sebuah masyarakat harus jauh dari sifat merugikan pihak lain dengan mempergunakan secara membabi buta kata-kata yang dipakai pada mulai orang membentuk suatu perjanjian. Kedua belah pihak harus selalu memperhatikan hal ini dan tidak boleh mempergunakan kelalaian pihak lain untuk menguntungkan diri sendiri. Dengan kata lain, itikad baik dalam melaksanakan hak dan kewajiban pada hubungan hukum bersifat lebih dinamis. Sedangkan sifat dari kejujuran pada waktu mulai berlakunya hubungan hukum lebih statis. 
Dalam hal suatu perjanjian dianggap melanggar asas itikad baik, hukum memberikan kewenangan kepada hakim untuk mengubah atau bahkan menghapus sebagian atau keseluruhan perjanjian. Asas itikad baik juga memberikan petunjuk bahwa dalam melaksanakan perjanjian hendaknya masing-masing pihak berlaku adil kepada pihak lainnya.
Itikad baik merupakan pengertian hubungan (Relatie begrip) asas itu selanjutnya akan berlaku di dalam suatu hubungan Kontraktual, sedangkan kecermatan kemasyarakatan merupakan suatu pengertian (Begrip) yang umum jadi tidak didasarkan pada adanya hubungan Kontraktual. Itikad baik dalam arti obyektif merupakan suatu relatie (Begrip) dipegang teguh pada masa-masa sebelum perang dunia selanjutnya yurisprudensi juga menetapkan berlakunya atas itikad baik di dalam beberapa lembaga hukum yaitu: 
1)	Keputusan para pihak (Partij Beslissing)
Lembaga ini dimaksud guna menyelesaikan sengketa yang mungkin timbul diatara para pihak yang membuat suatu perjanjian, di mana para pihak berjanjian bahwa jika terjadi perselisihan diantara para pihak. Dalam hal ini, maka dalam melaksanakan keputusan ini harus diindahkan asas itikad baik. Penerapan asas ini dimaksudkan sebagai suatu pengawasan dalam pengambilan keputusan tersebut.
2)	Nasihat yang mengikat (Bindend Advies)
Lembaga ini juga timbul untuk menyelesaikan suatu perselisihan. Dalam lembaga Bindend Advies ini para pihak memperjanjikan bahwa perselisihan yang mungkin terjadi diantara mereka, akan dimintakan penyelesaiannya pada pihak III, dan nasihat/pertimbangan pihak III ini mengikat para pihak yang brsengketa itu. Di dalam mengambil keputusan berkenan denga sengketa tersebut pihak ke III tersebut harus mengindahkan asas itikad baik (kepatutan) supaya ia tidak berlaku tidak adil terhadap para pihak.
3)	Perubahan Anggaran Dasar (Statuten Wijziging)
Keputusan suatu badan hukum terurtama yang berkenaan dengan perubahan anggaran dasar badan hukum tersebut harus didasarkan pada itikad baik (Kepatutan), supaya perubahan itu masih merupakan pelaksanaan yang patut dari perjanjian semula. 
Setelah Perang Dunia II, terjadi perkembangan yang penting dari asas itikad baik ini. Asas ini yang pada mulanya merupakan suatu pengertian hubungan, yang karenanya senantiasa berlaku dalam suatu hubungan kontraktual, kemudian dinyatakan berlaku dalam hal-hal lain yag tidak didasarkan suatu hubungan kontraktual. Arest H.R. tanggal 15 Nopember 1957 menetapkan bahwa: Para pihak yang sedang berarda dalam tahap pra kontraktual dan sedang bernegosiasi yuntuk memperoleh kata sepakat, masing-masing mempunyai kewajiban-kewjiban yang didasarkan pada itikad baik (kepatutan), kewajiban itu adalah:
1)	Kewajiban untuk mmeriksa (Onderzoekplicht)
2)	Kewajiban untuk memberitahukan (Mededeling plicht).
Misalkan saja dalam perjanjian jual beli, Si penjual berkewajiban untuk memberikan informasi mengenai segala sesuatu yang penting berkenan dengan obyek/perjanjian itu, yang dapat membantu pembeli untuk mengambil keputusan untuk membeli benda tersebutm sedangkan pembeli berkewajiban untuk memeriksa obyek perjanjian tersebut apakah ada cacatnya atau tidak, apakah ada rencana pemerintah yang akan berpengaruh terhadap benda tersebut. Kewajiban untuk memberitahukan dan memeriksa itu harus diladasi itikad baik. 
Menurut Sudikno asas hukum itu bersifat dinamis, ia berkembang mengikuti kaedah hukumnya, sedangkan kaedah hukum akan berubah mengikuti kaedah hukumnya, sedangkan kaedah hukum akan berubah mengikuti perkembangan masyarakat, jadi terpengaruh waktu dan tempat (Historich Bestimmt). Di atas telah diuraikan bahwa asas itikad baik telah mengalami perkembangan dari suatu pengertian hubungan (Relatie Begrip) menjadi suatu asas hukum antara para pihak. Di bawah ini akan diterangkan perkembangan selanjutnya, untuk melihat apakah asas itikad baik itu masih tetap merupakan suatu asas yang belaku di bidang hukum perjanjian saja atau telah berkambang menjadi asas yang berlaku juga dibidang hukum lain.
Asas itikad baik yang hanya merupakan suatu asas yang berlaku dibidang hukum perjanjian telah berkembang dan diterima sebagai asas di bidang-bidang atau cabang-cabang hukum yang lain, baik yang sesama keluarga hukum privaat maupun yang merupakan bidang hukum publik. Dengan lain perkataan, asas itikad baik itu telah berkembang dari asas hukum khusus menjadi asas hukum umum.
Perkembangan yang demikian ini menurut hemat penulis sesungguhnya merupakan sesuatu keniscayaan, mengingat bahwa asas itikad baik ini adalah perwujudan dari suatu asas yang bersifat universal yaitu asas penilaian baik dan buruk sebagai dikemukakan oleh Scholten, di dalam tataran dogmatik hukum. Sebagai suatu asas yang universal, ia berlaku kapan dan dimana saja, tidak tergantung oleh waktu dan tempat. Hal ini juga dibuktikan dari kenyataan bahwa asas itikad baik ini diadopsi pula di dalam Pasal 2 ayat (2) Piagam PBB, yang menyebutkan bahwa: All members, in order to ensure to all of them the right and benefit resulting from membership, shall fulfill in good Faith the obligation assumed by them in accordance with the persent charter.
Serta di dalam Pasal 26 Konvensi Wina 1969, yang menyebutkan bahwa: Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed by them in good faith. Pengakuan yang lebih jelas lagi bahwa asas itikad baik itu merupakan suatu asas yang bersifat universal dapat ditemukan di dalam considerans Konvensi Wina 1969 tersebut sebagai berikut: The principles of free consent and of good faith and the pacta sunt servanda rule are universally recognized. 
Dari berbagai kenyataan tersebut di atas tidak salah kiranya jika penulis berpendapat bahwa asas itikad baik yang tadinya merupakan suatu asas hukum khusus kini telah berkembang menjadi suatu asas hukum umum, yang seyogyanya menjadi salah satu pedoman di dalam penyelesaian berbagai masalah hukum yang timbul di tanah air ini.

b.	Itikad Baik dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata
Salah satu asas hukum khusus sebagaimana disebutkan di muka adalah asas itikad baik. Asas ini adalah asas hukum khusus karena merupakan asas hukum yang hanya berlaku dibidang hukum perdata saja. Kebanyakan ahli hukum mendasarkan kajian itikad baik dalam Pasal 1338 ayat (3) BW, yang mengatur bahwa: “Persetujuan-persetujuan (perjanjian) harus dilaksanakan dengan itikad baik.” Namun demikian, ayat ini sebenarnya bukan satu-satunya ketentuan dalam BW yang mengatur mengenai itikad baik. Di samping itu, BW sebenarnya memahami itikad baik dalam berbagai bentuk; tidak hanya itikad baik yang dikenal dalam Pasal 1338 ayat (3) BW tersebut saja.
Asas itikad baik ini sesungguhnya berasal dari hukum romawi. Di dalam hukum Romawi asas ini disebut asas Bonafides. BW mempergunakan istilah itikad baik dalam 2 pengertian. Pengertian itikad baik yang pertama adalah pengertian itikad baik dalam arti subyektif itu disebut kejujuran. Pengertian itikad baik dalam artian subyektif/kejujuran terdapat dalam Pasal 530 BW dan seterusnya yang mengatur mengenai kedudukan berkuasa (bezit). Itikad baik dalam arti subyektif merupakan sikap batin atau suatu keadaan jiwa.
Djaja S. Meliala, dalam bukunya yang berjudul Masalah Itikad Baik dalam KUH Perdata, berpendapat bahwa itikad baik memiliki peranan yang amat penting dalam hukum perdata, baik terkait dengan hak kebendaan (zakenrecht) sebagaimana diatur dalam Buku II BW, maupun hak perorangan (persoonlijkrecht) sebagaimana diatur dalam Buku III BW; bahkan, tidak dapat pula diabaikan arti pentingnya dalam bidang hukum perorangan dan keluarga dalam Buku I BW. Oleh karena itu, dapat disimpulkan bahwa itikad baik sesungguhnya tidak hanya ada dalam ranah Buku III BW semata, melainkan terkandung pula dalam Buku II dan Buku IV serta secara implisit dalam Buku I BW. Pada Pasal 529 BW diterangkan tentang pengertian kedudukan berkuasa (bezit) selanjutnya pada Pasal 530 BW dikatakan bahwa: kedudukan demikian (bezit) itu ada yang beritikad baik dan ada yang buruk. 
Seorang bezitter dianggap beritikad baik apabila ia tidak mengetahui adanya cacat pada “kepemilikannya”. Dalam hal ini keadaan jiwa yang demikian itu dilindungi oleh undang-undang. Dalam hal ini itikad baik (kejujuran) dimaknai sebagai keinginan dalam hati sanubari pihak yang memegang atau menguasai barang pada waktu ia mulai menguasai barang itu bahwa syarat-syarat yang diperlukan untuk mendapatkan hak milik atas barang itu telah dipenuhi, jadi menurut Wiryono Prodjodikoro kejujuran yang bersifat statis. 
Hal ini ditegaskan juga oleh Subekti yang menyatakan bahwa: “Dalam hukum benda itu itikad baik berarti kejujuran atau kebersihan”. Selanjutnya dinyatakan “Kedudukan itu (bezit) beritikad baik, manakala si yang memegang memperoleh kebendaan tadi dengan cara memperoleh hak milik, dalam mana tak tahulah dia akan cacat-cela yang terkandung di dalamnya” (Pasal 531 BW).
Selanjutnya Pasal 548 BW mengatur bahwa:
“Tiap-tiap kedudukan berkuasa yang beritikad baik, memberi kepada si yang memangkunya, hak-hak atas keberadaan yang dikuasai, sebagai berikut:
a.	bahwa ia sampai pada saat kebendaan itu dituntut kembali di muka hakim, sementara harus dianggap sebagai pemilik kebendaan;
b.	bahwa ia karena daluwarsa dapat memperoleh hak milik atas kebendaan itu;
c.	bahwa ia sampai pada saat penuntutan kembali akan kebendaan itu di muka hakim, berhak menikmati segala hasilnya; 
d.	bahwa ia harus dipertahankan dalam kedudukannya, bilamana diganggu dalam memangkunya, ataupun dipulihkan kembali dalam itu, bilamana kehilangan kedudukannya.”

Itikad baik yang berarti kejujuran ini juga diatur dalam Pasal 1386 BW dalam pasal tersebut menentkan bahwa: “Pembayaran yang dengan itikad baik dilakukan pada seseorang yang memegang surat piutangnya adalah sah”. Arti itikad baik di sini adalah bahwa Si Pembayar utang tidak mengetahui bahwa pihak yang menerima pembayaran itu bukan krediturnya, keadaan jiwa yang demikian itulah yang dilindungi oleh undang-undang sehingga meskipun pembayaran itu diterima oleh orang yang bukan krediturnya tetapi pembayaran itu dianggap sah. Selanjutnya menurut PL Wery “tidak mengetahui adanya cacat itu meliputi juga tidak usah mengetahui”. 
Pengertian itikad baik yang kedua adalah itikad baik dalam artian obyektif. Di dalam Bahasa Indonesia pengertian itikad baik dalam artian obyektif itu disebut juga dengan istilah kepatutan. Itikad baik dalam artian obyektif itu dirumuskan dalam ayat (3) Pasal 1338 ayat (3) BW yang berbunyi “suatu perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik” Apa yang dimaksud dengan pelaksanaan dengan itikad baik (uitvoering te goeder Trouw) itu?. Menurut Wery menyatakan bahwa: 
“Kedua pihak harus berlaku yang satu dengan yang lain seperti patutnya diantara orang-orang yang sopan tanpa tipu daya tanpa tipu muslihat, tanpa akal-akalan, tanpa mengganggu pihak lain, tidak melihat kepentingannya sendiri saja tetapi juga dengan melihat kepentingan pihak lain.”

Hal serupa juga dikemukakan oleh Aser Rutten sebagai berikut: 
“Melaksanakan perjanjian berdasarkan itikad baik berarti bahwa Si kreditur dalam pelaksanaan haknya dan debitur di dalam pemenuhan kewajibannya harus beriktikad sesuai dengan prsyaratan “Redelijkheid en billijkheid, artinya para pihak harus melaksanakan perjanjian itu sebagaimana yang seharusnya dilakukan oleh orang-orang yang beradab.”

Selanjutnya melaksanakan suatu perjanjian, perilaku para pihak, baik debitur maupun kreditur harus diuji atas dasar norma-norma objektif yag tidak tertulis. Oleh karena itu pula itikad baik dalam Pasal 1338 ayat (3) BW itu disebut itikad baik dalam arti obyektif. Obyektif di sini menunjuk kepada kenyataan bahwa perilaku para pihak itu harus sesuai dengan anggapan umum tentang itikad baik dan tidak semata-mata berdasrkan pada anggapan para pihak sendiri. Hal ini lebih ditegaskan oleh Wiryono Prodjodikoro yang menyatakan bahwa:
“Kejujuran (itikad baik) dalam Pasal 1338 ayat (3) BW, tidak terletak pada keadaan jiwa manusia, akan tetapi terletak pada tindakan yang dilakukan oleh kedua belah pihak dalam melaksanakan janji, jadi kejujuran di sini bersifat dinamis, kejujuran dalam arti dinamis atau kepatutan ini berakar pada sifat peranan hukum pada umumnya, yaitu usaha untuk mengadakan keseimbangan dari berbagai kepentingan yang ada dalam masyarakat.”

Dalam suatu tata hukum pada hakekatya tidak diperbolehkan kepentingan orang lain sama sekali terdesak atau diabaikan. Masyarakat harus merupakan sesuatu neraca yang berdiri tegak dalam keadaan seimbang. Pandapat ini sejalan pula dengan pendapat Subekti yang menyatakan bahwa: 
“Yang dimaksud dengan melaksanakan perjanjian dengan itikad baik adalah melaksanakan perjajian dengan mengandalkan norma-norma kepatutan dan kesusilaan. Jadi pelaksanaan perjanjian harus dinilai berdasarkan ukuran obyektif atau dengan lain perkataan.”

Pelaksanaan perjanjian harus berjalan di atas rel yang benar selanjutnya menurut Subekti Pasal 1338 BW itu memberikan kekuasaan pada hakim untuk mengawasi pelaksanaan suatu pernajian agar jangan sampai pelaksanaan itu melanggar kepatutan atau keadilan. Oleh karena itu hakim berkuasa untuk menyimpang dari ssi perjanjian menurut hurufnya, manakala pelaksanaan menurut huruf itu akan bertentangan dengan itikad baik.
Itikad dalam arti kepatutan itu dipergunakan pula di dalam Pasal 1339 BW yang menyebutkan: “Suatu perjanjian tidak hanya mengikat untuk hal-hal yang dengan tegas dinyatakan di dalamnya, tetapi juga untuk segala sesuatu yang menurut sifat perjanjian diharuskan oleh kepatutan, kebiasaan atau Undang-Undang.”
Menurut Houwing itikad baik dan kepatutan dalam kedua pasal itu sama. Istilah kepatutan dalam Pasal 1339 BW diambil dari Domat dan istilah itikad baik dalam Pasal 1338 ayat (8) BW diambil dari Pothier. Selanjutnya Pasal 1965 BW mengatur “Itikad baik selamanya harus dianggap ada, sedangkan siapa yang menunjuk kepada suatu itikad buruk diwajibkan membuktikannya.” Pasal 1966 BW adalah cukup bahwa pada waktu benda atau piutang diperoleh, itikad baik itu ada. Kemudian, secara eksplisit melindungi seorang pembeli benda bergerak beritikad baik dalam Pasal 1977 ayat (1) BW yang mengatur bahwa: “Terhadap benda bergerak yang tidak berupa bunga maupun piutang yang tidak harus dibayar kepada si pembawa maka barang siapa yang menguasainya (dengan itikad baik) dianggap sebagai pemiliknya.”
Menurut Subekti, itikad baik yang dipergunakan dalam pasal-pasal tersebut berbeda maknanya. Itikad baik yang digunakan dalam istilah “pemegang barang (bezitter)” dan “pembeli barang” berbeda dengan itikad baik dalam hukum perjanjian atau sebagaimana diatur dalam Pasal 1338 ayat (3) BW. Itikad baik yang pertama mengandung unsur subjektif, sedangkan yang kedua mengandung unsur objektif.

B.	Tinjauan Umum tentang Kekuasaan Kehakiman dan Putusan Hakim Terhadap Barang Bukti
1.	Kekuasaan Kehakiman
Kekuasaan kehakiman menurut Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 merupakan kekuasaan yang merdeka yang dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan peradilan yang berada di bawahnya dalam lingkungan peradilan umum, lingkungan peradilan agama, lingkungan peradilan militer, lingkungan peradilan tata usaha negara, dan oleh sebuah Mahkamah Konstitusi untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan. Penegakkan hukum atau pemberian sanksi adalah monopoli penguasa. Perorangan tidak diperkenankan melaksanakan sanksi untuk menegakkan hukum (menghakimi sendiri), tindakan menghakimi sendiri tidak lain merupakan tindakan untuk melaksanakan hak menurut kehendak sendiri yang bersifat sewenang-wenang tanpa persetujuan pihak lain yang berkepentingan.
Penyelenggara kekuasaan kehakiman dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan peradilan yang berada di bawahnya dalam lingkungan peradilan umum, lingkungan peradilan agama, lingkungan peradilan militer, lingkungan peradilan tata usaha negara, dan oleh sebuah Mahkamah Konstitusi (Pasal 18 Undang-Undang No. 48 Tahun 2009). Badan peradilan yang berada di bawah Mahkamah Agung meliputi badan peradilan dalam lingkungan peradilan umum, peradilan agama, peradilan militer, dan peradilan tata usaha negara. Penyelenggara kekuasaan kehakiman di Indonesia meliputi dua lembaga peradilan yaitu Mahkamah Agung dan Mahkamah Konstitusi. 
Mahkamah Agung adalah pengadilan negara tertinggi dari semua lingkungan badan peradilan, yang dalam melaksanakan tugasnya bebas dari pemerintah. Mahkamah Agung adalah lembaga tinggi negara dalam sistem ketatanegaraan Indonesia memegang kekuasaan kehakiman bersama-sama dengan Mahkamah Konstitusi.
Asas-asas penyelenggaraan kekuasaankehakiman diantaranya adalah:
a.	Asas peradilan dilakukan dengan sederhana, cepat dan biaya ringan;
b.	Asas equality before the law atau asas mengadili menurut hukum tanpa membedakan orang;
c.	Asas hakim pasif artinya jika tidak ada perkara yang diajukan kepada hakim maka hakim bersifat menunggu datangnya perkara yang diajukan kepadanya;
d.	Asas hakim tidak boleh menolak untuk memeriksa dan mengadili sesuatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukumnya tidak atau kurang jelas;
e.	Asas hakim dianggap tahu akan hukum (ius curia novit);
f.	Asas terbuka untuk umum, asas ini dimaksudkan untuk lebih menjamin objektivitas kekuasaan kehakiman kecuali apabila undang-undang menentukan lain.

Dalam hal menghadapi kekosongan hukum (rechts vacuum) atau kekosongan undang-undang (wet vacuum), hakim berpegang pada asas ius curia novit, dimana hakim dianggap tahu akan hukumnya. Hakim tidak boleh menolak suatu perkara dengan alasan tidak ada atau tidak jelas hukumnya. Ia dilarang menolak menjatuhkan putusan dengan dalih undang-undangnya tidak lengkap atau tidak jelas. Ia wajib memahami, mengikuti, dan menggali nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat. Oleh karena itu ia harus melakukan penemuan hukum (rechtvinding).
Sudikno Mertokusumo mengatakan apa yang dinamakan penemuan hukum lazimnya adalah proses pembentukan hukum oleh hakim atau petugas-petugas hukum lainnya yang diberi tugas untuk melaksanakan hukum atau menetapkan peraturan hukum umum terhadap peristiwa hukum yang konkret. Lebih lanjut dikatakan bahwa penemuan hukum merupakan konkretisasi dan individualisasi peraturan (das sollen) yang bersifat umum dengan mengingat akan peristiwa konkret (das sein) tertentu.
Paul Scholten menyatakan bahwa yang dimaksud dengan penemuan hukum adalah sesuatu yang lain daripada hanya penerapan peraturan pada peristiwanya. Kadang-kadang dan bahkan sangat sering terjadi bahwa peraturannya harus ditemukan, baik dengan jalan interpretasi maupun dengan jalan analogi atau ataupun rechtsverfijning (penghalusan/ pengkonkretan hukum). Sedangkan D.H.M. Meuwissen berpendapat mengatakan penemuan hukum ihwalnya adalah berkenaan dengan konkretisasi produk pembentukan hukum. Penemuan hukum adalah proses kegiatan pengambilan yuridik konkret yang secara langsung menimbulkan akibat hukum bagi situasi individual (putusan-putusan hakim, ketetapan, pembuatan akta oleh notaris, dan sebagainya). Dengan demikian dalam penemuan hukum yang penting adalah bagaimana mencarikan atau menemukan hukumnya untuk peristiwa konkret (in-concreto).
Dalam rangka menemukan hukum, Pasal 5 ayat (1) Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 Tentang Kekuasaan Kehakiman menentukan, bahwa “Hakim dan hakim konstitusi wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat”. Adapun dalam penjelasan pasal tersebut menyatakan bahwa: “Ketentuan ini dimaksudkan agar putusan hakim dan hakim konstitusi sesuai dengan hukum dan rasa keadilan masyarakat”. Dengan demikian ketentuan tersebut memberi makna hakim merupakan perumus dan penggali nilai-nilai hidup dalam masyarakat, ia seharusnya dapat mengenal, merasakan, dan mampu menyelami perasaan hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat.
Untuk dapat menemukan hukum, hakim dalam memeriksa dan memutus suatu perkara menggunakan metode penemuan hukum. Metode penemuan hukum yang dianut dewasa ini, seperti yang dikemukakan antara lain oleh J.J.H. Bruggink meliputi metode interpretasi (interpretation methoden) dan  konstruksi hukum ini terdiri atas nalar analogi yang gandengannya (spiegelbeeld) a contrario, dan ditambah bentuk ketiga oleh Paul Scholten penghalusan hukum (rechtsverfijning) yang dalam bahasa Indonesia oleh Soedikno Mertokusumo disebut penyempitan hukum.
Menurut Achmad Ali, ada 2 (dua) teori penemuan hukum yang dapat dilakukan oleh hakim dalam praktik peradilan, yaitu melalui metode interpretasi atau penafsiran hukum dan metode konstruksi hukum.
Secara umum ada 11 (sebelas) macam metode interpretasi hukum antara lain sebagai berikut:
1)	Interpretasi gramatikal, yaitu menafsirkan kata-kata dalam undang-undang sesuai kaidah bahasa dan kaidah hukum tata bahasa;
2)	Interpretasi historis, yaitu mencari maksud dari peraturan perundang-undangan itu seperti apa yang dilihat oleh pembuat undang-undang itu dibentuk dulu;
3)	Interpretasi sistematis, yaitu metode yang menafsirkan undang-undang sebagai bagian dari keseluruhan sistem perundang-undangan, artinya tidak satu pun dari peraturan perundang-undangan tersebut dapat ditafsir- kan seakan-akan berdiri sendiri, tetapi harus selalu dipahami dalam kaitannya dengan jenis peraturan lainnya;
4)	Interpretasi teleologis/sosiologis, yaitu pemaknaan suatu aturan hukum yang ditafsirkan berdasarkan tujuan pembuatan aturan hukum tersebut dan apa yang ingin dicapai dalam masyarakat;
5)	Interpertasi komparatif merupakan metode penafsiran dengan jalan memperbandingkan antara berbagai sistem hukum. Dengan memperbandingkan hendak dicari kejelasan mengenai makna suatu ketentuan peraturan perundang-undangan;
6)	Interpretasi futuristik/antisipatif merupakan metode penemuan hukum yang bersifat antisipasi yang menjelaskan undang-undang yang berlaku sekarang (ius constitutum) dengan berpedoman pada undang-undang yang belum mempunyai kekuatan hukum (ius constituendum);
7)	Interpretasi restriktif, yaitu metode penafsiran yang sifatnya membatasi atau mempersempit makna dari suatu aturan;
8)	Interpretasi ekstensif, yaitu metode interpretasi yang membuat interpretasi melebihi batas-batas yang biasa dilakukan melalui interpretasi gramatikal;
9)	Interpretasi autentik, yakni dimana hakim tidak diperkenankan melalukan penafsiran dengan cara lain selain dari apa yang ditentukan pengertiannya di dalam undang-undang itu sendiri;
10)	Interpretasi interdisipliner, yakni dimana hakim akan melakukan penafsiran yang disandarkan pada harmoni-sasi logika yang bersumber pada asas-asas hukum lebih dari satu cabang kekhususan dalam disiplin ilmu hukum;
11)	Interpretasi multidisipliner, yakni dimana hakim mem-butuhkan verifikasi dan bantuan dari disiplin ilmu lain untuk menjatuhkan suatu putusan yang seadil-adinya serta memberikan kepastian bagi para pencari keadilan.

Dalam metode konstruksi hukum ada 4 (empat) metode yang digunakan oleh hakim pada saat melakukan penemuan hukum, yaitu:
1)	Argumentum Per Analogiam (analogi) merupakan metode penemuan hukum dimana hakim mencari esensi yang lebih umum dari sebuah peristiwa hukum atau perbuatan hukum yang baik yang telah diatur oleh undang-undang maupun yang belum ada peraturan nya;
2)	Argumentum a Contrario, yaitu dimana hakim melaku-kan penemuan hukum dengan pertimbangan bahwa apabila undang-undang menetapkan hal-hal tertentu untuk peristiwa tertentu, berarti peraturan itu terbatas pada peristiwa tertentu itu dan bagi peristiwa di luarnya berlaku kebalikannya;
3)	Penyempitan/Pengkonkretan hukum (rechtsverfijning) bertujuan untuk mengkonkretkan/menyempitkan suatu aturan hukum yang terlalu abstrak, pasif, serta sangat umum agar dapat diterapkan terhadap suatu peristiwa tertentu;
4)	Fiksi hukum merupakan metode penemuan hukum yang mengemukakan fakta-fakta baru, sehingga tampil suatu personifikasi yang baru di hadapan kita.

Di samping metode penemuan hukum oleh hakim berupa interpretasi hukum dan konstruksi hukum, perlu dikemukakan suatu metode penemuan hukum yang lain yang dapat dipergunakan oleh hakim dalam praktik peradilan sehari-hari sebagai alternatif metode penemuan hukum baru oleh hakim yang berdasarkan pada interpretasi teks hukum. Metode penemuan hukum ini dinamakan hermeneutika hukum. Hermeneutika hukum sebenarnya bukan sesuatu yang berdiri sendiri, sebaliknya justru lebih tepat bila digunakan untuk memecahkan berbagai persoalan hermeneutis dan menemukan kesatuan hermeneutis masa lalu, dimana para ahli hukum dan teolog bertemu dengan mereka yang mengkaji ilmu-ilmu humaniora.
Tujuan hermeneutika hukum di antaranya untuk menempat-kan perdebatan kontemporer mengenai interpretasi hukum dalam kerangka interpretasi yang lebih luas. Upaya mengkonsteks-tualisasikan teori hukum cara seperti ini mengisyaratkan bahwa hermeneutika mengandung manfaat tertentu bagi yurisprudensi (ilmu hukum). Upaya memandang problema hukum dari kacamata sejarah hukum, konstitusi linguistik hukum, dan implikasi politik dari cara pembacaan dan pemahaman hukum ini mencoba membangun interpretasi hukum yang benar dalam tradisi humanis.
Dalam praktik peradilan tampak metode hermenutika hukum ini tidak banyak atau jarang sekali digunakan sebagai metode penemuan hukum dalam praktik peradilan di Indonesia. Hal ini disebabkan begitu dominannya metode interpretasi hukum dan konstruksi hukum yang sangat legalistik formal sebagai metode penemuan hukum yang telah mengakar cukup lama dalam sistem peradilan di Indonesia. Atau dapat pula sebagian besar hakim belum familiar dengan metode ini, sehingga jarang atau tidak menggunakannya dalam praktik peradilan. Padahal esensi hermeneutika hukum terletak pada pertimbangan triangle hukumnya, yaitu suatu metode menginterpretasikan teks hukum yang tidak semata-mata melihat teks saja semata, tetapi juga konteks hukum itu dilahirkan serta bagaimanakah kontekstualisasi atau penerapan hukumnya di masa kini dan masa mendatang.

2.	Putusan Hakim
a.	Pengertian Putusan Hakim
Putusan Hakim adalah suatu pernyataan yang oleh Hakim sebagai pejabat negara yang diberi wewenang untuk itu, diucapkan di persidangan dan bertujuan atau menyelesaikan suatu perkara atau sengketa antara para pihak. Bukan hanya yang diucapkan saja yang disebut putusan, melainkan juga pernyataan yang dituangkan dalam bentuk tulisan dan kemudian diucapkan oleh Hakim di persidangan.
Putusan pengadilan adalah pernyataan Hakim yang diucapkan pada sidang pengadilan yang terbuka untuk umum untuk menyelesaikan atau mengakhiri perkara perdata. Produk putusan terdapat 2 (dua), yaitu putusan (vonnis) dan penetapan (beschikking). Suatu putusan diambil untuk memutusi suatu perselisihan atau sengketa (perkara), sedangkan penetapan diambil berhubungan dengan suatu permohonan, yaitu dalam rangka yurisdiksi voluntair, misalnya pengangkatan wali.
Menurut R. Subekti, berdasarkan susunannya putusan terdiri dari “kepala (judul), pertimbangan-pertimbangan dan “amar” atau “diktum”. Sedangkan menurut Sudikno Mertokusumo, putusan Hakim terdiri dari 4 (empat) bagian, yaitu kepala putusan, identitas para pihak, pertimbangan dan amar.

b.	Macam-Macam Putusan Hakim
Berdasarkan Pasal 185 ayat (1) HIR/Pasal 196 ayat (1) RBg, bahwa putusan pengadilan dibedakan atas 2 (dua) macam, yaitu putusan sela (tussenvonnis) dan putusan akhir (eindvonnis).
1)	Putusan Sela
Putusan sela adalah putusan yang dijatuhkan sebelum putusan akhir yang diadakan dengan tujuan untuk memungkinkan atau mempermudah kelanjutan pemeriksaan perkara. Dari ketentuan Pasal 136 HIR menentukan bahwa putusan sela terhadap eksepsi tentang kekuasaan hakim harus diambil dan diucapkan terlebih dahulu sebelum diteruskan memeriksa pokok perkara. Putusan sela menurut Pasal 185 ayat (1) HIR menyatakan bahwa keputusan yang bukan keputusan akhir, sungguhpun harus diucapkan dalam persidangan juga, tidak diperbuat masing-masing sendiri, tetapi hanya dilakukan dalam surat pemberitahuan persidangan. Mengenai putusan sela, dikenal bermacam-macam bentuk, yaitu:
a)	Putusan Premparatoir, yaitu putusan persiapan mengenai jalannya pemeriksaan untuk melancarkan segala sesuatu guna mengadakan putusan akhir. Misalnya, putusan untuk menolak pengunduran pemeriksaaan saksi.
b)	Putusan Interlocutoir, yaitu putusan yang isinya memerintahkan pembuktian. Misalnya, putusan untuk memeriksa saksi atau pemeriksaan setempat, karena putusan ini menyangkut masalah pembuktian, maka putusan interlocutoir akan mempengaruhi putusan akhir.
c)	Putusan Incidentiel, yaitu putusan yang berhubungan dengan insiden atau peristiwa yang menghentikan prosedur peradilan biasa. Misalnya, putusan yang membolehkan pihak ketiga ikut serta dalam suatu perkara. 
d)	Putusan Provisional, yaitu putusan yang menjawab tuntutan provisi yakni permintaan pihak ketiga yang beperkara agar diadakan tindakan pendahuluan guna kepentingan salah satu pihak sebelum putusan perkara diputuskan. Misalnya, dalam hal atap rumah yang disewa oleh penggugat dirusak tergugat sedangkan pada waktu itu musim hujan sehingga tergugat harus segera dihukum untuk memperbaiki atap tersebut. 
2)	Putusan Akhir
Putusan akhir adalah putusan yang mengakhiri perkara pada tingkat pemeriksaan pengadilan, meliputi pengadilan tingkat pertama, pengadilan tinggi dan Mahkamah Agung. Berdasarkan ketentuan Pasal 190 ayat (1) HIR/201 ayat (1) RBg, terdapat perbedaan putusan antara putusan sela dan putusan akhir. Putusan akhir menurut sifat amarnya (diktumnya) dapat dibedakan menjadi:
a)	Putusan Condemnatoir, yaitun putusan yang bersifat menghukum pihak yang dikalahkan untuk memenuhi prestasi. Misalnya, mengadili: menghukum tergugat untuk membayar sejumlah uang kepada penggugat; menghukum tergugat untuk menyerahkan tanah yang menjadi sengketa kepada penggugat, menghukum tergugat untuk tidak menempati tanah yang menjadi sengketa.
b)	Putusan Declanatoir, yaitu putusan yang amarnya menyataka suatu keadaan sebagai keadaan yang sah menurut hukum. Misalnya, menyatakan penggugat sebagai pemilik atas tanah sengketa, menyatakan penggugat adalah ahli waris dari almarhum.
c)	Putusan Constitutif, yaitu putusan yang amarnya menciptakan suatu keadaan baru. Misalnya, menyatakan ikatan perkawinan antara penggugat dan tergugat putus karena perceraian, menyatakan pemohon sebagai orang yang jatuh pailit.
Dari ketiga putusan akhir tersebut di atas, putusan yang memerlukan pelaksanaan (executie) hanyalah putusan akhir yang bersifat condemnatoir, sedangkan putusan akhir lainya hanya mempunyai kekuatan mengikat.

c.	Kekuatan Putusan Hakim
Terdapat beberapa ketentuan perundang-undangan yang mengatur mengenai kekuatan putusan hakim yaitu Pasal 180 HIR/191 RBg, menyebutkan hanya suatu putusan yang telah mempunyai kekuata tetap, kemudian Pasal 1917 dan Pasal 1918 KUHPerdata juga menyebutkan kekuatan suatu putusan Hakim yang telah memperoleh kekuatan mutlak, serta ketentuan Pasal 21 UU No. 12 Tahun 1970 menyebutkan pula putusan pengadilan yang memperoleh kekuatan hukum yang tetap. Dengan adanya ketentuan perundang-undangan yang mengatur mengenai suatu putusan hakim atau putusan pengadilan yang berkekuatan hukum tetap, maka tentu ada pula putusan hakim yang belum mempunyai kekuatan hukum tetap. 
Putusan hakim yang telah mempunyai kekuatan hukum yang tetap adalah putusan yang menurut ketentuan undang-undang, tidak ada kesempatan lagi untuk menggunakan upaya hukum biasa melawan putusan itu, sehingga terhadap putusan tersebut tidak dapat diganggu gugat. Sedangkan putusan yang belum mempunyai kekuatan hukum yang tetap adalah putusan yang menurut ketentuan perundang-undangan masih terbuka kesempatan untuk menggunakan upaya melawan putusan itu, misalnya perlawanan (verzet), banding dan kasasi.
Putusan yang telah mempunyai kekuatan hukum yang tetap dalam perkara perdata mempunyai 3 (tiga) macam kekuatan, yaitu:
1)	Kekuatan pembuktian mengikat
Putusan hakim sebagai suatu dokumen yang merupakan suatu akta otentik menurut pengertian undang-undang, sehingga tidak hanya mempunyai kekuatan pembuktian mengikat antara para pihak yang berperkara, tetapi membuktikan bahwa telah ada suatu perkara antara pihak-pihak yang disebutkan dalam putusan itu.

2)	Kekutan eksekutorial
Kekuatan eksekutorial, yaitu kekuatannya untuk dapat dipaksakan dengan bantuan aparat keamanan terhadap pihak yang tidak menaatinya dengan sukarela.
3)	Kekuatan mengajukan eksepsi (tangkisan)
Kekuatan mengajukan eksepsi, yaitu kekuatan untuk menangkis suatu gugatan baru mengenai hal yang sudah pernah diputus atau mengenai hal-hal yang sama, berdasarkan asas ne bis in idem (pengadilan tidak boleh dijatukan putusan lagi dalam perkara yang sama).

d.	Putusan Hakim yang dapat Dilaksanakan Lebih Dahulu
Hukum acara pada dasarnya mengatur bahwa suatu putusan pengadilan hanya dapat dilaksanakan apabila putusan tersebut telah mempunyai kekuatan hukum yang tetap (inkracht van gewijsde). Namun dalam HIR/RBg terdapat ketentuan yang memberikan kemungkinan putusan dapat dilaksanakan lebih dahulu (Uit voerbaar bij voorraad). 
Ketentuan Pasal 180 ayat (1) HIR/Pasal 191 ayat (1) RBg menyatakan, bahwa Pengadilan Negeri dapat memerintahkan agar putusan dapat dijalankan terlebih dahulu walaupun ada perlawanan atau banding, jika:
a.	Ada surat yang sah (akta otentik) atau tulisan di bawah tangan yang menurut undang-undang mempunyai kekuatan bukti;
b.	Ada putusan pengadilan sebelumnya yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang tetap;
c.	Dikabulkannya gugatan yang didahulukan (gugatan provisionil).
Pada prakteknya lembaga iut voerbaar bij voorraad menimbulkan masalah, sehingga Mahkamah Agung (MA) dalam kekuasaanya mengeluarkan Surat Edaran No. 6 Tahun 1975 tanggal 1 Desember 1975 yang meminta kepada semua ketua pengadilan tinggi dan ketua pengadilan negeri di seluruh Indonesia agar tidak menjatuhkan putusan yang dapat dilaksanakan terlebih dahulu, walaupun syarat-syarat dalam Pasal 180 ayat (1) HIR/Pasal 191 ayat (1) Rbg telah terpenuhi.
Dalam hal-hal yang tidak dapat dihindarkan, putusan yang demikian yang sangat exeptional sifatnya dapat dijatuhkan. Dalam hal ini pun hendaknya diingat bahwa putusan itu diberikan:
1.	Apabila ada consevatoir beslag yang harga barang-barang yang disita tidak akan mencukupi untuk menutup jumlah yang digugat.
2.	Jika dipandang perlu dengan jaminan oleh pihak pemohon eksekusi yang seimbang, dengan catatan:
1)	Bahwa benda-benda jaminan hendaknya yang mudah disimpan dan mudah digunakan untuk mengganti pelaksanaan jika putusan yang bersangkutan tidak dibenarkan nati oleh hakim banding atau dakam kasasi.
2)	Jangan menerima penjaminan orang (borg) untuk menghindarkan pemasukan pihak ketiga dalam proses.
3)	Penentuan benda serta jumlahnya terserah kepada ketua pengadilan negeri.
4)	Benda-benda jaminan dicatat dalam daftar tersendiri seperti daftar benda-benda sitaan dalam perkara perdata.

C.	Upaya Hukum Terhadap Putusan Hakim
Adanya putusan hakim atau putusan pengadilan memungkinkan terjadi kekhilafan atau kekeliruan, sehingga untuk mencegah adanya kekeliruan dan kekhilafan tersebut, undang-undang memberikan perlindungan bagi pihak-pihak yang haknya terlanggar, yaitu dengan dapat mengajukan upaya hukum terhadap putusan tersebut, agar terwujud keadilan dan kebenaran bagi para pihak yang bersengketa atau pihak yang berperkara.
Secara umum bahwa upaya hukum terhadap putusan hakim dapat dibedakan menjadi 2 (dua) yaitu upaya hukum biasa dan upaya hukum luar biasa.
1.	Upaya Hukum Biasa
a.	Perlawanan (Verzet)
Perlawanan adalah upaya terhadap putusan yang dijatuhkan pengadilan karena tergugat tidak hadir pada persidangan pertama (putusan verstek). Diatur dalam Pasal 125 ayat (3) HIR/ Pasal 149 ayat (3) RBg dan Pasal 153 ayat (1) HIR/ Pasal 129 ayat (1) RBg. Dalam hal perlawanan telah diajukan dan ternyata pada hari sidang yang telah ditentukan terlawan atau kuasanya tidak datang menghadap di persidangan, terlawan (semula Penggugat) dapat dipanggil sekali lagi sesuai dengan ketentuan Pasal 126 HIR. Akan tetapi apabila ia tidak datang pada sidang berikutnya tersebut, dianggap bahwa terlawan tidak berhak melawan atas perlawanan yang telah diajukan terhadap putusan verstek tersebut.
Terhadap perlawanan akan diputus secara condemnatoir dengan membatalkan putusan verstek yang semula serta mengadili lagi dengan menolak gugatan semula. Perlawanan terhadap putusan verstek diajukan seperti mengajukan surat gugatan biasa (Pasal 129 ayat (3) HIR/ Pasal 153 ayat (3) RBg). Ketika perlawanan diajukan kepada ketua pengadilan, maka terhadap putusan verstek dapat ditunda. Kecuali telah diperintahkan bahwa putusan itu dapat dijalankan (iut voerbaar bij voorraad) walaupun ada verzet, banding maupun kasasi (Pasal 129 ayat (4) HIR/ Pasal 153 ayat (4) RBg).

b.	Banding
Banding diajukan apabila salah satu pihak dalam suatu perkara perdata tidak menerima suatu Putusan Pengadilan Negeri karena merasa hak-haknya terlanggar oleh adanya putusan tersebut atau menganggap putusan itu tidak memutus yang seadil-adilnya, maka terhadap pihak yang haknya dilanggar tersebut dapat mengajukan permohonan banding ke Pengadilan Tinggi yang berwenang memeriksa dan mengadili perkara perdata tersebut.
Adapun yang dapat mengajukan banding ialah pihak yang berkepentingan. Pada dasarnya adalah pihak yang dikalahkan dalam sidang tingkat pertama atau pihak yang gugatannya ditolak atau tidak dikabulkan atau pihak yang gugatannya tidak diterima. Asas peradilan dalam dua tingkat itu berdasarkan keyakinan bahwa Putusan Pengadilan dalam tingkat pertama belum tentu tepat atau benar dan oleh karena itu perlu dimungkinkan pemeriksaan ulang oleh Pengadilan yang lebih tinggi.
Yurisprudensi menentukan bahwa putusan banding hanya dapat menguntungkan pihak yang mengajukan banding. Apabila Penggugat/ Terbanding tidak menyatakan mohon banding, maka dianggap telah menerima Putusan Pengadilan Negeri, sehingga dalam pemeriksaan tingkat banding bagian gugatan Penggugat/Terbanding yang tidak dikabulkan tidak ditinjau kembali. Jadi, baik Penggugat maupun Tergugat dapat meminta agar perkara mereka yang telah diputus diulangi pemeriksaannya oleh Pengadilan Tinggi. Apabila putusan itu dijatuhkan diluar hadirnya Tergugat, maka Tergugat tidak boleh mengajukan banding melainkan mengajukan perlawanan. Jika Penggugat tidak menerima Putusan diluar hadirnya Tergugat, maka ia boleh mengajukan banding dan dalam hal Tergugat tidak dapat mempergunakan hak perlawanan dalam pemeriksaan tingkat pertama Tergugat boleh meminta pemeriksaan ulang (Pasal 8 UU No. 20/1947).
Permohonan banding harus diajukan kepada Panitera Pengadilan Negeri yang menjatuhkan Putusan, dalam 14 (empat belas) hari, terhitung mulai dari hari pengumuman Putusan kepada berkepentingan (Pasal 7 UU No. 22 Tahun 1974) atau diberitahukannya Putusan kepada pihak yang bersangkutan.
Sejak salah satu pihak menyatakan banding dan permohonannya tersebut dicatat oleh Panitera, maka pihak lawan diberitahu oleh Panitera tentang permohonan banding tersebut dalam jangka waktu selambat-lambatnya 14 (empat belas) hari setelah permintaan banding diterima dan kedua belah pihak diberi kesempatan untuk melihat surat-surat serta berkasnya di Pengadilan Negeri selama 14 (empat belas) hari. Kedua belah pihak boleh memasukkan surat keterangan dan bukti-bukti baru, sebagai uraian alasan permohonan banding (memori banding) kepada Panitera Pengadilan Negeri yang berwenang, sedangkan Terbanding dapat menjawab memori itu dengan kontra memori banding. Kemudian salinan putusan serta surat-surat pemeriksaan harus dikirim ke Kantor Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan, selambat-lambatnya satu bulan setelah menerima permohonan banding.
Dalam tingkat banding, Hakim tidak boleh mengabulkan lebih daripada yang dituntut atau memutus hal-hal yang tidak dituntut. Hal ini berarti bahwa Hakim dalam tingkat banding harus membiarkan Putusan dalam tingkat Peradilan pertama sepanjang tidak dibantah dalam tingkat banding. Pembuatan atau pengiriman memori banding tidak merupakan kewajiban. Undang-undang tidak mewajibkan pembanding untuk mengajukan risalah banding. Hal ini yang membedakan banding dengan kasasi.

c.	Kasasi
Perkataan kasasi berasal dari kata Perancis “casser” yang berarti memecahkan atau membatalkan, sehingga apabila suatu permohonan kasasi terhadap Putusan Pengadilan bawahan itu diterima oleh Mahkamah Agung, maka hal itu berarti bahwa Putusan tersebut dibatalkan oleh Mahkamah Agung karena dianggap mengandung kesalahan dalam penerapan hukumnya.
Wirjono Prodjodikoro mengatakan, kasasi adalah salah satu tindakan Mahkamah Agung sebagai pengawas tertinggi atas putusan-putusan pengadilan lain. Kemudian Soepomo mengemukakan bahwa kasasi adalah tindakan Mahkamah Agung untuk menegakkan dan membetulkan hukum, jika hukum ditentang oleh putusan-putusan hakim pada tingkat tertinggi. 
Mahkamah Agung mempunyai kewenangan menguji secara materiil hanya terhadap peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang. Mahkamah Agung berwenang menyatakan tidak sah semua peraturan perundang-undangan dari tingkat yang lebih rendah daripada undang-undang atas alasan bertentangan dengan peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi.
Mahkamah Agunng melakukan pengawasan tertinggi terhadap penyelenggaraan peradilan di semua lingkungan peradilan dalam menajalankan kekuasaan kehakiman. Mahkamah Agung berwenang untuk meminta keterangan tentang hal-hal yang bersangkutan dengan teknis peradilan dari semua lingkungan peradilan.
Sesudah berlakunya Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Kekuasaan Mahkamah yang mengatur mengenai acara kasasi, maka Mahkamah Agung tidak mengunakan penafsiran lagi dalam putusan-putusannya. Berdasarkan Pasal 28 Undang-Undang No. 14 Tahun 1985 Agung menyatakan bahwa Mahkamah Agung berwenang memeriksa dan memutus: 
a.	Permohonan kasasi 
b.	Sengketa tentang kewenangan mengadili 
c.	Permohonan Peninjauan Kembali Putusan Pengadilan yang tidak memperoleh kekuatan Hukum tetap. 
Sedangkan dalam Pasal 30 Undnag-Undang No. 14 Tahun 1985 menyatakan bahwa Mahkamah dalam tingkat kasasi membatalkan putusan atau penetapan pengadilan dari semua lingkungan peradilan, karena:
a.	Tidak berwenang atau melampaui batas wewenang 
b.	Salah menerapkan atau menerapkan Hukum yang berlaku
c.	Lalai memenuhi syarat-syarat yang diwajibkan oleh peraturan perundang-undangan yang mengancam kelalaian itu dengan batalnya Putusan yang bersangkutan.
Permohonan kasasi dalam perkara perdata disampaikan secara tertulis atau lisan melalui panitera pengadilan tingkat pertama yang telah memutus perkaranya, dalam tenggang waktu 14 (empat belas) hari sesudah putusan atau penetapan pengadilan yang dimaksud diberitahukan kepada pemohon. 
Pemeriksaan dalam tingkat kasasi oleh Mahkamah Agung bukanlah merupakan pemeriksaan tingkat ketiga. Dalam tingkat kasasi, perkara tidak menjadi “mentah” lagi, sehingga mengenai faktanya sudah tidak perlu ditinjau lagi. Mahkamah Agung dalam tingkat kasasi hanya meneliti soal penerapan hukumnya saja. Yaitu apakah Putusan atau Penetapan Pengadilan yang dimohonkan kasasi itu “Melanggar Hukum” atau “tidak”.

2.	Upaya Hukum Luar Biasa
Berdasarkan hukum acara perdata diketahui bahwa terdapat 2 (dua) bentuk upaya hukum yakni Peninjauan Kembali (Request Civil) dan Perlawanan Pihak Ketiga (derden verzet).

a.	Peninjauan Kembali (Request Civil)
HIR tidak mengatur tentang peninjauan kembali atau request civil, namun dalam prakteknya menggunakan ketentuan-ketentuan dalam RV (Reglement Op De Rechtsvordering) sebagai pedoman. Menurut Sudikno Mertokusumo, request civil yang diatur dalam Pasal 385 sampai dengan 401 RV, tidak lain adalah peninjauan kembali suatu putusan yang telah memperoleh kekuatan hukum yang tetap.
Berdasarkan Pasal 66 Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 menyatakan bahwa:
a.	Permohonan peninjauan kembali diajukan hanya 1 (satu) kali
b.	Permohonan peninjauan kembali tidak menangguhkan atau menghentikan pelaksanaan putusan pengadilan.
c.	Permohonan peninjauan kembali dapat dicabut selama belum putus, dan dalam hal sudah dicabut, permohonan peninjauan kembali tidak dapat diajukan lagi.

Alasan peninjauan kembali adalah:
1)	Apabila putusan yag didasarkan pada suatu kebohongan atau tipu muslihat pihak lawan yang diketahui setelah perkaranya diputus atau didasarkan pada bukti-bukti yang kemudian oleh hakim pidana dinyatakan palsu;
2)	Apabila setelah perkara diputus, ditemukan surat-surat bukti yang bersifat menentukan yang pada waktu perkara diperiksa tidak dapat ditemukan;
3)	Apabila telah dikabulkan suatu hal yang tidak dituntut atau lebih daripaa yang dituntut;
4)	Apabila mengenai sesuatu bagian dari tuntutan belum diputus tanpa dipertimbangkan sebab-sebabnya;
5)	Apabila antara pihak-pihak yang sama mengenai suatu soal yang sama, atas dasar yang sama oleh Pengadilan yang sama atau sama tingkatannya telah diberikan putusan yang bertentangan satu dengan yang lain;
6)	Apabila dalam suatu putusan terdapat suatu kekeliruan atau kekhilafan Hakim yang nyata.

Permohonan peninjauan kembali harus diajukan sendiri oleh para pihak yang berperkara, atau ahli warisnya atau seorang wakilnya yang secara khusus dikuasakan untuk itu. Tenggang waktu pengajuan permohonan peninjauan kembali yang didasarkan atas alasan apabila dalam suatu putusan terdapat suatu kekeliruan atau kekhilafan Hakim yang nyata adalah 180 (seratus delapan puluh) hari. RV membedakan antara pengajuan permohonan kembali di Jawa Madura dan di luar Jawa Madura. Di Jawa Madura harus diajukan dalam jangka waktu 3 (tiga) bulan terhitung dimulai hari putusan diucapkan. Di luar Jawa Madura 6 (enam) bulan.

b.	Perlawanan Pihak Ketiga (Derden Verzet)
Perlawnan pihak ketiga atau bantahan dikenal juga dengan istilah Derden Verzet merupakan upaya hukum yang dilakukan orang yang semula bukan pihak yang beperkara, tetapi oleh karena ia merasa berkepentingan atas barang atau benda yang dipersengketakan dimana barang atau benda tersebut akan/ sedang disita atau akan/sedang dijual, lelang, maka ia berusaha untuk mempertahankan benda atau barang tersebut dengan alasan bahwa benda atau barang tersebut adalah miliknya bukan milik tergugat.
Berbeda dengan pengertian verzet yang merupakan perlawanan dari pihak Tergugat dan/atau para Tergugat terhadap putusan verstek, derden verzet merupakan perlawanan Pihak Ketiga terhadap Sita, baik sita jaminan (conservatoir beslag), sita revindikasi (revindicatoir beslag) atau sita eksekusi (executorial beslag).
Perlawanan pihak ketiga ini, digunakan oleh pihak ketiga untuk melawan putusan hakim, baik putusan yang sudah mempunyai kekuatan hukum tetap (in kracht van gewijsde) maupun perkara yang sedang dalam proses. Dasar hukum yang mengatur tentang perlawanan pihak ketiga adalah Pasal 228 RBG/208 HIR. Pasal tersebut mengatakan ketentuan pasal di atas berlaku juga, jika orang lain membantah dalam hal pelaksanaan putusan tersebut, karena dikatakannya bahwa barang yang disita tersebut adalah miliknya. Pasal yang dimaksud ketentuan diatas adalah Pasal 207 HIR yang berbunyi:
(1)	bantahan orang yang berutang tentang pelaksanaan putusan, baik dalam hal yang disita adalah barang yang tidak tetap, maupun dalam hal yang disita barang yang tetap, harus diberitahukan oleh orang yang hendak membantah tersebut, dengan surat atau dengan lisan kepada ketua pengadilan negeri, yang tersebut pada ayat keenam Pasal 195; jika bantahan itu diberitahukan secara lisan, maka ketua wajib mencatatnya atau menyuruh mencatatnya;
(2)	kemudian perkara tersebut dihadapkan oleh ketua pada persidangan pengadilan negeri, supaya diputuskan sesudah kedua belah pihak diperiksa atau dipanggil secara patut;
(3)	bantahan itu tidak dapat menunda pelaksanaan putusan (eksekusi), kecuali jika ketua memberikan perintah supaya hal itu ditangguhkan sampai jatuh putusan pengadilan negeri.

Perlawanan yang dilakukan oleh pihak ketiga terhadap sita jaminan harus benar-benar mempunyai kepentingan untuk meminta diangkatnya sita tersebut, karena sita tersebut merugikan haknya. Seperti penyitaan terhadap barang-barang yang digunakan dan dibutuhkan sehari-hari untuk menjalankan pekerjaan, hal ini diatur dalam Pasal 195 ayat 6 dan 7 HIR yang menegaskan apabila suatu penetapan tersebut dibantah karena penyitaan terhadap barang miliknya maka dapat mengajukan perlawanan kepada majelis hakim yang memeriksa perkara tersebut.
Hal tersebut juga bisa dilakukan apabila diletakkan sita revindicatoir, dimana ada kemungkinan bahwa pihak ketiga merasa haknya dirugikan, dan oleh karenanya ia mengajukan perlawanan pihak ketiga agar sita tersebut diangkat. Perlawanan pihak ketiga terhadap sita jaminan dan terhadap sita eksekutorial harus didasarkan hak milik, yaitu bahwa barang yang disita itu adalah milik pihak ketiga. Pihak ketiga ini disebut pelawan atau pembantah, sedangkan penggugat semula, yang berdasarkan permohonan sita tersebut telah diletakkan, disebut “terlawan penyita”, dan tergugat semula disebut “terlawan tersita”. Apabila pihak ketiga berhasil membuktikannya, maka sita yang telah diletakkan sepanjang terhadap barang milik pihak ketiga itu akan diperintahkan oleh hakim untuk diangkat. Namun sebaliknya, apabila pelawan tidak dapat membuktikan atas barang yang disita itu adalah miliknya, maka sita akan tetap dipertahankan terhadap barang tersebut. 
Apabila perlawanan terhadap sita jaminan dilakukan setelah selesai pelaksanaan lelang atau penjualan barang sitaan, dalam hal ini perlawanan tidak dibenarkan dan pengadilan akan menolak perlawanan tersebut. Jalan yang ditempuh adalah mengajukan gugatan baru.
Terhadap perkara perlawanan pihak ketiga ini, Ketua Majelis yang memeriksa perkara tersebut, selalu harus melaporkan perkembangan perkara itu kepada Ketua Pengadilan Negeri, karena laporan tersebut diperlukan oleh Ketua Pengadilan Negeri untuk menentukan kebijaksanaan mengenai diteruskan atau ditangguhkannya eksekusi yang dipimpinnya. 
Pelaksanaan pemeriksaan dan dalam memutus perkara perlawanan ini dilakukan menurut acara biasa, sedang dasar pengajuannya dilakukan dengan berpedoman kepada pasal-pasal R.V. yang mengatur persoalan tersebut. Seperti pada Pasal 378 R.V. menyebutkan bahwa “pihak-pihak ketiga berhak melakukan perlawanan terhadap suatu putusan yang merugikan hak-hak mereka yang sah menurut hukum, ataupun pihak yang mereka wakili tidak dipanggil di sidang pengadilan, atau karena penggabungan perkara atau campur tangan dalam perkara pernah menjadi pihak.
Prosedur-prosedur dalam mengajukan perlawanan pihak ketiga yang harus dilaksanakan yaitu:
a.	Diajukan oleh pihak ketiga guna membela dan mempertahankan hak kepentingannya di pengadilam, bukan sebagai kewajiban; 
b.	Pelawan bukan subjek yang terlibat langsung sebagai pihak dalam putusan yang dilawan; 
c.	Pada derden verzet, pelawan harus menarik seluruh pihak yang terlibat dalam putusan yang dilawan. Hal ini merupakan syarat mutlak yang tidak boleh diabaikan, bila diabaikan mengandung cacat formal berupa error in persona yang dapat mengakibatkan putusan di N.O. (niet ont vankelijkverklaard) atau gugatan tidak dapat diterima; 
d.	Tenggang waktu derden verzet dapat dikatakan luas tetapi juga dapat dikatakan sempit, karena tidak dibatasi oleh jumlah hari, minggu, bulan, dan bahkan tahun, yang membatasinya adalah eksekusi putusan. Kalau eksekusi itu cepat maka cepat pula habisnya tenggang waktu untuk mengajukan derden verzet. Apabila lambat maka lambat pula berakhirnya tenggang waktu untuk mengajukan derden verzet; 
e.	Derden verzet didaftar sebagai perkara baru dengan membayar biaya perkara baru; 
f.	Karena derden verzet didaftar sebagai perkara baru dengan membayar biaya perkara baru, maka terpisah dari nomor perkara yang dilawan; 
g.	Karena derden verzet itu sebagai perkara baru, yang menjadi bahan pemeriksaan adalah perlawanan pelawan. Bila terlawan membantah dalil pelawan maka pelawan berkewajiban membuktikan dalilnya.